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【京师南昌】分享丨股权代持的法律风险——基于实际出资人视角的观察与分析
摘要：
股权代持的法律关系中需有实际出资人与名义出资人的代持合意，由名义出资人在工商登记中显名，而实际出资人出资并享有收益。股权代持可分为形式隐名的股权代持与实质隐名的股权代持，对其法律效力的认定应遵循内外有别的原则。站在实际出资人的视角，股权代持有代持协议被认定为无效、无法显名、名义出资人擅自处分股权以及名义出资人因其个人债务原因导致代持股权被冻结、执行的风险。如确实需要选择股权代持模式，应遵循形式隐名的股权代持模式谨慎选择代持人，在股权代持协议中针对名义出资人的常见违约行为设置防火墙，积极参与公司的经营管理并保存凭证，在代持股权被冻结、执行时及时提出执行异议。
关键字：形式隐名的股权代持；实质隐名的股权代持；执行异议
《公司法司法解释三》第24条第1款：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。” 《公司法司法解释三》第25条第1款：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。” 《公司法司法解释三》第26条第1款：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。” 《公司法司法解释三》第28条：“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。” 《公司法司法解释三》第24条第2款：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”《公司法司法解释三》第25条第2款：名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 《九民会纪要》第28条：“出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第14条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《九民会纪要》30条：“下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；……关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。因此关于市场准入资格的规定应属于行政管理性质的强制性规定，违反此规定不会导致合同无效。 荣明潇：《对股权代持行为的审查认定》，载《人民司法》，2019年第17期，第11页。 刘俊海：《代持股权作为执行标的时隐名股东的异议权研究》，载《天津法学》，2019年第2期，第14页。 《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》的征求意见稿第十三条[隐名权利人提起的执行异议之诉的处理] 方案一：金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的财产实施强制执行，案外人以下列理由提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持：（三）案外人借用被执行人名义对有限责任公司出资，其系被执行股权的实际出资人；方案二：金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的财产实施强制执行，案外人以下列理由提起执行异议之诉，请求排除强制执行，经查证属实，且不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗的，人民法院应予支持：（三）案外人借用被执行人名义对有限责任公司出资，其系被执行股权的实际出资人； 张博律师 张博律师，西南政法大学法学硕士，江西师范大学讲师，北京市京师（南昌）律师事务所兼职律师。在《南海法学》、《福建警察学院学报》、《财经政法资讯》等期刊发表多篇论文。执业以来，办理六十余件诉讼案件，集中于建设工程、房地产与公司法领域，为江西银行股份有限公司、上海绿地建设工程有限公司江西分公司、中建城开环境建设有限公司等多家大型企业提供诉讼类法律服务。 END 声明丨1、本文为京师南昌律师事务所原创文章，转载请备注作者以及出处。 2、图片来源于网络，版权归原作者所有。在我国的司法实践中，财产保全程序与执行程序采用“登记或占有的形式推定”的方式确定财产所有者，因此，在股权代持模式之下，如名义出资人因其个人债务原因涉诉进入财产保全或者执行程序，代持股权因形式上登记在名义出资人名下当然的被执行法院视为责任财产，代持股权会被法院查控甚至执行。此时，实际出资人通常会据股权代持协议提起执行异议之诉，以其为该部分股权的实际所有者为由要求解除冻结或不予执行。但基于商法的外观主义原则与保护善意第三人的价值取向，理论界通常认为此时实际出资人的主张无法对抗名义出资人的债权人，如刘俊海教授即主张“为维护交易安全，建议法院在正确区分股权代持内外法律关系的基础上，基于外观主义原则，允许名义股东的债权人执行名义股东代持的股权。”实务中倾向性的观点也认为此时应当优先保护名义股东的债权人，如江西省高级人民法院在其颁布的《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》中明确规定股权代持的情况下，实际出资人不得以其实际出资为由对抗名义出资人债权人的强制执行申请。因此此种情形下，实际出资人的异议都通常都会被驳回，此时实际出资人只能追究名义出资人的损害赔偿责任，而无法取得股权。
《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第38条：“人民法院对登记在被执行人名下的股权强制执行，案外人以其系实际出资人为由提起执行异议之诉，请求排除执行的，不予支持。”
