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【京师南昌】分享丨担保人之间相互追偿的法律问题辨析
（一）《担保法》及其司法解释的相关规定
《担保法》第12条：【共同保证】同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《担保法司法解释》第38条第1款：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
《担保法司法解释》第75条第2、3款：同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。/抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
（二）《物权法》的相关规定
《物权法》第176条：【物的担保与人的担保关系】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
（三）《九民纪要》的相关规定
《九民纪要》第56条：【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
（四）《民法典》的相关规定
《民法典》第392条：【人保和物保并存时担保权的实行规则】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《民法典》第700条：【保证人追偿权】保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
（五）《民法典担保制度司法解释》的相关规定
《民法典担保制度司法解释》第13条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。/同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。/除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。
《民法典担保制度司法解释》第29条：同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。/同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。
（六）前述法律、司法解释及裁判规则对担保人之间相互追偿问题的立场变化
根据担保法及其司法解释的规定，同一债务有两个以上担保人的，不管是在混合担保（既有保证又有第三人提供物的担保）的场合，还是在有两个以上保证人或有两个以上抵押人的场合，在没有特别约定或约定不明的情况下，承担了担保责任的担保人均可要求其他担保人清偿其应当承担的份额，即可以向其他担保人追偿。
但自《物权法》颁布施行后，该法第176条对在混合担保场合，担保人之间没有约定或约定不明时，规定了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条未对混合担保场合担保人之间相互追偿的问题作出规定，《九民纪要》第56条对此予以了明确：混合担保中，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，担保人之间约定可以相互追偿的除外。据此，在混合担保中，如无相互追偿的约定，担保人之间不得相互追偿，既包括不同类型的担保人之间不得相互追偿，如保证人不得向抵押人追偿；也包括保证人不得向其他保证人追偿。
2021年1月1日起施行的《民法典》第392条“人保和物保并存时担保权的实行规则”，该条除一处文字性修改外，作出了和《物权法》第176条一致的规定，《九民纪要》第56条对“混合担保中担保人之间的追偿问题”确立的与《物权法》第176条有关的裁判规则，应继续适用于《民法典》第392条，即在混合担保场合，无相互追偿约定的，担保人之间不能相互追偿。同时，《民法典》第700条仅规定保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿；该条未对保证人之间能否相互追偿作出规定，对此，《民法典合同篇理解与适用（二）》一书在第700条“审判实践中应注意的问题”中指出：“按份共同保证，保证人承担保证责任后，对其他保证人没有追偿权”、“关于共同保证人之间是否享有追偿权的问题…我们的倾向性观点是：共同保证人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权”；随着《民法典担保制度司法解释》的颁布实施，该解释第29条第2款前半部分规定：同一债务有两个以上的保证人，保证人之间相互之间有追偿权。
可见，自担保法到物权法，再到民法典，关于担保人之间能否相互追偿，如担保人之间没有关于相互追偿的约定，在混合担保场合，根据担保法规定担保人之间可以相互追偿，但根据《物权法》、《九民纪要》、《民法典》，担保人之间不得相互追偿；在单纯的同一债务只有两个以上保证人的场合，原担保法规定保证人之间可以相互追偿，《民法典》第700条对此未作出规定，那么在担保法及其司法解释废止后，能否根据《民法典担保制度司法解释》第29条第2款的规定认为保证人之间相互之间有追偿权呢？由此也引申出，在混合担保场合，如存在两个以上保证人，保证人之间是否可以相互追偿的问题；在单纯的同一债务只有两个以上第三人提供抵押的场合，原担保法司法解释规定抵押人之间可以相互追偿，在担保法司法解释废止后，抵押人根据《民法典担保制度司法解释》第20条的规定，抵押人可以像保证人一样根据《民法典》第700条的规定，在承担担保责任后向债务人追偿，但抵押人之间能否相互追偿并无明文规定。
崔建远教授在论及混合共同担保人相互间追偿的问题时，指出：在共同保证关系中，各个保证人之间的内部关系不是一般关系而是特殊关系，并且是具有内在联系的共同关系，因各个保证人负有履行外部关系中对债权人所付债务的义务，客观上使得该内部关系规则必须衡平各个保证人之间的利益，故保证人相互间享有追偿权，是必须、合理的。共同抵押关系的情形和道理与之大体相同，但抵押物的牵连毕竟有别于保证人及其财产责任的关联，故共同抵押人之间是否享有追偿权，并不像共同保证关系中那样势所必然，而是取决于若干因素，如当事人的约定…只是《担保法司法解释》第75条第3款简单化地承认追偿权罢了。但不管怎样说，共同保证人相互间享有追偿权、共同抵押的场合抵押物的所有权人之间可以享有追偿权，有着深层的原则理念、制度机理、利益衡量的支撑，确属合理且必要。
笔者认为，除当事人之间就相互追偿及份额分担作出约定的情形以外，若支持担保人之间的相互追偿，应以担保人之间形成连带关系，构成连带共同担保为基础，此种连带关系或责任是担保人之间的权利义务关系，有别于担保人特别是连带责任保证人与债务人之间的权利义务关系，即连带责任保证人对债务人的债务承担的连带责任，不同于连带共同担保的担保人之间的连带关系或责任。
连带责任保证人对债务人的债务承担的连带责任，本质上是一种担保责任，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任，保证人承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，此种追偿是全额追偿，保证人和债务人之间并不涉及按《民法典》第178条、第519条的规定对责任份额进行分担，最终需要承担全部债务的仍然是债务人。从这个意义上讲，连带责任保证人对债务人的债务承担的连带责任，和不真正连带责任存在共同点，因为“连带责任的最终责任必须由各个不同的连带责任人分担，而不真正连带责任的最终责任只能归属于应当承担责任的那一个责任人”。
而担保人之间如果形成连带关系、构成连带共同担保，各个担保人连带地、共同地对债务人的债务承担责任，则连带共同担保人中承担了担保责任的担保人，可以根据民法典第178条（【连带责任】二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。/连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。/连带责任，由法律规定或者当事人约定）、第519条（【连带债务人的份额确定及追偿权】连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。/实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。/被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担）的规定，就超过自己责任份额的部分，在其他担保人未履行的份额范围内向其追偿。
由于同一债务存在两个以上的第三人提供的担保，担保方式可能并不单一，故笔者认为，有必要对担保人之间相互追偿的问题进行类型化分析，初步分为单纯两个以上保证人之间的追偿、单纯两个以上抵押人之间的追偿、混合担保中各担保人之间的追偿。
（一）单纯两个以上保证人（共同保证人）之间的追偿
在同一债务只有两个以上保证人提供担保的情况下，保证人之间可以相互追偿的情形有：
其一，保证人之间根据《民法典担保制度司法解释》第13条的规定，就相互追偿及份额分担作出约定，则承担了担保责任的保证人可以请求其他保证人按照约定分担份额。
其二，各保证人之间构成连带共同保证。如前所述，连带共同保证中的“连带”，是指各个保证人之间的“连带”，而非连带责任保证中保证人与债务人之间的“连带”；连带共同保证中“连带”的内容是保证人共同对债权人连带地负保证责任。此种连带共同保证，既可以根据当事人约定构成，如各保证人通过书面的形式约定对全部债务负担清偿责任；也可以根据法律的规定推定构成，《民法典》第699条规定：【共同保证】同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。根据该条规定，两个以上的保证人没有和债权人约定保证份额的，则推定各保证人之间承担连带共同保证责任，即债权人可以要求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任，此种情形下的连带共同保证责任，是一种法定的连带责任，完全符合民法典关于连带责任或连带债务由法律规定或当事人约定的规定。据此，各保证人之间即可根据《民法典》第178条、第519条的规定进行追偿。
需要特别说明的是，保证人保证方式的不同，并不影响连带共同保证的构成，如一般保证人与连带责任保证人均未与债权人约定保证份额，一般保证人与连带责任保证人仍可以基于约定或法律规定构成连带共同保证，债权人仍有权要求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任，只是一般保证人享有先诉抗辩权而已。
（二）单纯两个以上抵押人（共同抵押人）之间的追偿
同一债务只有两个以上第三人提供抵押担保，笔者认为共同抵押人只有在一种情况下可以相互追偿，即抵押人之间根据《民法典担保制度司法解释》第13条的规定，就相互追偿及份额分担作出约定，则承担了担保责任的抵押人可以请求其他抵押人按照约定分担份额。
此外，根据《民法典》第699条“共同保证”及《民法典担保制度司法解释》第20条关于第三人提供的物的担保纠纷可适用民法典第699条等条款的规定，两个以上抵押人提供抵押担保的，抵押人之间的关系属于共同抵押，但基于抵押担保责任的有限性（即抵押人以抵押物价值为限承担责任），其责任份额是可以确定的，相当于各抵押人与债权人约定了担保责任份额（以抵押物价值为限），那么，在构成共同抵押的情形下，抵押人之间的关系属于按份共同抵押，类似于《民法典》第699条前半部分规定的按份共同保证。而在按份共同保证关系中，债权人仅有权请求保证人在约定的保证份额内承担保证责任，承担了自己约定的保证份额的保证人，即使其他保证人没有在其约定保证份额内承担责任，也不能对其行使追偿权。由于在按份共同抵押或按份共同保证关系中，抵押人或保证人承担的都是一种有限责任，按照类似问题类似处理的原理，按份共同抵押关系中，抵押人之间不能相互追偿。
（三）混合担保中各担保人之间的追偿
混合担保情形虽然较为复杂，但基于前述分析，除了全部的担保人共同根据《民法典担保制度司法解释》第13条的规定，就相互追偿及份额分担作出约定的情形之外，担保人之间相互追偿问题可分为以下情形：
其一，各保证人之间追偿能否得到支持可按照前述第（一）项分析判断。
其二，各抵押人之间追偿能否得到支持可按照前述第（二）项分析判断。；
其三，保证人与抵押人之间，如他们之间没有就追偿及份额分担作出约定，分两种情形分析：一是按份保证人与抵押人之间，由于他们承担的都是有限责任，他们之间属于按份共同担保的关系，不得相互追偿；二是没有和债权人约定保证份额的保证人与抵押人之间，他们之间的关系无法纳入按份共同担保或连带共同担保，不得相互追偿。如他们之间就追偿及份额分担作出约定，则依其意思自治。
有观点（《民法典合同篇理解与适用（二）》第1395页）认为《民法典》第700未就保证人之间的追偿权作出规定，是删除了原《担保法》第12条关于已经承担保证责任的保证人有权“要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的规定，并据此认为如无约定，立法者对保证人之间追偿权持否立场。笔者认为，此种观点难以成立。因为《民法典》第700条不宜直接就保证人之间的追偿权作出规定：其一，根据该条之前的第699条的规定，共同保证分为按份共同保证、连带共同保证，而根据按份共同保证关系的原理，按份共同保证人之间不得相互追偿，故而《民法典》第700条无法在不区分共同保证形式（按份共同保证还是连带共同保证）的情况下对保证人之间的追偿权作出规定，而原《担保法》第12条将按份共同保证、连带共同保证、连带保证人之间的追偿一并规定，正好不存在这个立法技术问题，且是规定承担保证责任的保证人有权要求承担连带责任的其他保证人（而非其他按份保证人）清偿其应当承担的份额；其二，在《担保法》被废止后，连带共同保证人可以根据《民法典》第178条、第519条的规定进行追偿，没有必要在《民法典》第700条重复规定。
《民法典合同篇理解与适用（二）》第1392页在第700条“条文理解”的举例，也说明连带共同保证人之间可以追偿。该举例为：假设甲欠乙1000万元到期未还，丙、丁是连带共同保证人。现丙承担了600万元保证债务。按照《民法典》的规定，丙既可以要求债务人甲偿还600万元，也可以要求丁偿还多承担的100万元，但丙所获得的清偿不能超过600万元。
其一，该条规定了同一债务有两个以上第三人提供担保，如担保人之间约定相互追偿及份额分担，那么承担担保责任的担保人可以据此要求其他担保人分担份额；也规定了担保人之间约定承担连带共同担保的，或约定相互追偿但未约定份额分担的，或未约定但在同一份合同书上签字、盖章的，由各担保人分担向债务人不能追偿的损失。但该条未规定其他情形下担保人能否相互追偿的问题，笔者认为不能据此认定担保人之间不得相互追偿。首先，在担保人之间未约定相互追偿及份额分担的情况下，如前所述，其相互追偿需要区分不同情形，较为复杂，不宜或不便在该条中作出规定，且不同情形下可以根据相关法律规定或参照/引致适用的法律规定，来判断是否可以相互追偿，无需在此重复规定。其次，该条应该参照了《民法典》第519条规定，对连带共同担保情况下向债务人不能追偿的部分由其他担保人按比例分担作出的补充规定，而《民法典》第519条规定了向连带债务人追偿后其不能履行的部分，其他连带债务人在相应范围内按比例分担，其内在逻辑是连带债务人之间先追偿后分担。
其二，该条规定的“其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分”中的“按比例”，应该区分人保和物保的情形，对于物上担保人，由于其承担的是有限责任，以担保物价值为限，其按比例分担向债务人不能追偿部分的数额，应以担保物的价值为限。
《民法典》第29条第2款规定：同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。那么，能否根据该款中“同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权”的表述认定保证人之间有追偿权呢？笔者认为不能简单的得出此结论，因为共同保证中（有两个以上保证人），既可能是按份共同保证，也可能是连带共同保证，还有可能是个别保证人是按份保证人、个别保证人是连带责任保证人，而在按份共同保证关系中，保证人之间无追偿权。据此，该款中“同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权”只能作为该款其后有关保证人免除保证责任规则适用的前提条件，如将该款中”保证人之间相互有追偿权”表述为“保证人之间相互有追偿权的”似更为接近该条司法解释的制定本意。但不论如何表述和理解，只要是使用“保证人之间相互有追偿权”，而不是使用“保证人之间约定相互有追偿权”，就不能排除连带共同保证人之间根据《民法典》第178条、第519条的规定有追偿权的情形。
《九民纪要》第56条明确混合担保中担保人之间不得追偿的裁判规则，在其理解和适用部分引用了全国人大法工委《物权法释义》有关担保人之间不能相互追偿的四点理由，笔者认为，该四点理由难以自圆其说。该四点理由及相关辨析如下：
其一，在各担保人之间没有共同担保意思的情况下，相互求偿缺乏法律依据，也有违担保人为债务人提供担保的初衷。
辨析：立法上对共同担保采用的是客观说，只要数个担保人均有为同一债权人的同一债权提供担保的意思即可构成共同担保，而并不要求数个担保人必须形成提供共同担保的合意。《民法典合同篇理解和适用（二）》一书在第699条的“条文理解”部分强调此点非常重要。原《担保法司法解释》第19条规定“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”就是此意；当前《民法典》第699条对共同保证的成立没有规定以保证人之间有约定或知道存在其他保证人为前提。
其二，担保人相互求偿后，还可以向最终的责任人求偿，程序上费时费力，不经济。
辨析：此条理由以担保人相互求偿后存在的问题否定担保人相互求偿，首先就陷入了逻辑不能自恰的境地；其次，在混合担保场合，债权人的债权因存在多人或多种形式的担保，其权益保障得到加强，但却不认可担保人之间的相互追偿，只能向债务人追偿，削弱了担保人的权益保障或救济途径，对担保人来说难言公平。
其三，每个担保人在设定担保时，都应该明白自己面临的风险，即在承担了担保责任后，只能向债务人追偿，如果债务人没有清偿能力，自己就会受到损失，为避免此种风险，担保人就应当慎重提供担保，或者对担保作出特别约定。
辨析：法律规则具有指引功能，能够为当事人从事民商事交易提供合理预期。担保人提供担保时除了考虑风险外，法律规则为其提供的救济途径也是理性经济人重要的考量因素，在法律对连带债务人或连带责任人相互追偿有明确规定的情况下，显然不宜通过立法解释对其作出否定理解。
其四，如果允许担保人之间相互求偿，其份额如何确定，是一个相当复杂的计算题，可操作性不强。
辨析：担保人之间相互求偿，除相互之间有追偿及份额分担的约定外，需要区分不同场合和情形，且根据前述分析，担保人相互求偿可能只存在于连带共同保证人之间，且《民法典》第519条明确规定：实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿。据此，追偿份额将变得容易确定。
基于前述分析，笔者谨提出以下建议：
其一，鉴于多数人担保或混合担保有效强化了债权人的权益保障，此种情况下，如担保人之间没有关于追偿的约定，不应一概否定担保人之间的追偿权，至少在连带共同保证人之间可以相互追偿，《九民纪要》第56条确立的裁判规则，似有必要通过新的裁判规则或司法解释予以更新，以明确追偿的情形、条件及份额分担，从而衡平担保人的权益保护。
其二，《民法典担保制度司法解释》第13条确立的向债务人不能追偿的部分由其他担保人按照比例分担的规则，建议明确物的担保人分担的数额以担保物的价值为限。
其三，《民法典担保制度司法解释》第29条第2款容易引起误解，建议明确“同一债务人有两个以上保证人的，保证人之间相互有追偿权”是适用其后保证人免除保证责任的前提条件，或将“保证人之间相互有追偿权”修改为“保证人之间相互有追偿权的”。
作者简介
[周丹]
毕业于深圳大学法学院，法学学士，2014年开始从事律师职业，后在股份制上市银行从事公司法务，现为北京市京师（南昌）律师事务所主任律师。
熟悉金融纠纷案件代理、合同审查、重大事务法律论证及企业内部控制建设。主要业务领域：民商事、公司、金融法律服务。
胡珊律师，法学硕士本科毕业于西北政法大学经济法学专业，硕士研究生毕业于上海政法学院法学理论专业。
2018年进入北京市京师（南昌）律师事务所实习，现在为北京市京师（南昌）律师事务所执业律师。执业期间办理了大量非诉与较多的诉讼案件。
非诉主要专注于公司业务，曾服务的项目主要有：宁波诺客环境科技有限公司股权并购、江中医药并购项目、中国银行江西省分行及江西银行不良资产处置尽职调查、江茶集团茶厂并购等。诉讼领域主要业务范围包括：婚姻家事、民间借贷、劳动争议以及合同纠纷等。
END
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