【京师南昌】分享丨工人受伤，被挂靠公司承担责任后可否向“实际施工人”追偿？
编辑：京师南昌文品部 更新时间：2020-11-12 10:08:30 | 阅读次数：905
徐涵英律师本科毕业于南昌大学英语专业，硕士毕业于贵州大学法律硕士专业，现为北京市京师（南昌）律师事务所建设工程部成员。处理过多项法律诉讼事务，服务于多家建筑工程公司，多次参加公司的法律商务谈判，起草顾问单位法律文书，参与尽职调查、出具尽职调查报告及法律风险防范报告等。徐涵英律师怀着一颗对法律崇敬热爱的心投入于律师行业，秉承“受人之托，忠人之事”的职业理念，力争细致，专业服务于受托人，咨询电话13732958347。
在笔者处理过的建筑工程公司案件当中，纠纷较多的便是建筑公司与“包工头”（法律上称为“实际施工人”）之间的一些纠纷。由于建筑行业特殊的资质要求，导致有资质的大型建筑公司具有承揽众多工程的机会，而对于小的建筑公司及个人对于众多机会望而止步，这就使得大量的无资质的个人及无资质、资质低的小型公司借用大型建筑公司的资质承接项目从中获利，另一方面大型的建筑公司往往通过收取管理费的方式来从中收取挂靠费用。
无疑，此种方式往往由于工程施工人员无法管理、印章的难以控制、账目的混乱大大的增加了被挂靠公司的风险。这也是为什么，在被挂靠公司与实际施工人之间其中最为突出的便是“追偿”的问题了。今天笔者讨论的便是实际施工人请的工人是否构成工伤，确认工伤后被挂靠公司承担责任的是否可以向实际施工人追偿，承担比例是多少这几个问题。这个问题答案是肯定的。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条中的第四项的规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”第五项的规定“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”因此，针对于实际施工人聘请的工人受伤后是否构成工伤，只要该工人受伤地点在工程所在地，受伤时间在工作时间，因工程施工所受的伤，便会被认定为工伤，是不以该工人与公司存在劳动关系为前提的。2、被挂靠公司可否向实际施工人追偿，承担比例为多少？
在实践中，被挂靠公司与实际施工人往往会签订《内部承包经营协议》、《工程施工项目承包管理合同》或者同性质但名称存在区别的合同，其中最为重要的一条便是“在施工当中出现的施工人员的任何伤亡责任，均由实际施工人承担”。在纠纷出现时，被挂靠公司依据该条款是否可以完全规避公司风险，实现100%的追偿呢？根据笔者经过裁判文书网的搜索，甄选了二个有针对性的案例。（1） 四川仪陇城市建设有限公司诉黄竟辉、陈力追偿权纠纷（公司承担20%、实际施工人承担80%的责任）2012年1月15日，原告城市建设公司（甲方）与被告陈力、黄竟辉在管理合同上签字。同日，双方签订承诺书，承诺在该工程的施工过程中由安全事故导致人员伤害、伤残、死亡的一切责任（包括经济的、民事的、刑事的）由被告独立承担， 2013年9月20日，陈力聘请的工人林兴春从事外墙贴砖勾缝工作时不慎摔下受伤，导致原告城市建设公司截止2016年7月22日已向林兴春支付赔偿款218809.98元，尚欠25553.56元。
法院认为：被告陈力、黄竟辉与原告城市建设公司不存在劳动合同关系，原告城市建设公司也未为二被告办理养老保险等社会保险，因此，原、被告之间虽名为内部承包，实为挂靠经营。被告黄竟辉自称与被告陈力之间系合伙关系，其未在承包管理合同上签字，也不清楚签订管理合同的事情，但承诺书上的签字系其本人签字，根据原告提供的证据本院足以认定二被告系仪陇县铜鼓乡世纪佳园住宅小区工地共同的实际施工人。二被告不具有建筑施工的资质，但挂靠在原告单位，我国法律禁止无资质的人借用、挂靠有资质的公司承建工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，原、被告之间的承包管理合同无效，但不能否认工人林兴春在二被告实际施工的工地受伤的事实，原告将自己的资质借用给二被告使用，并将自己承包的工程以工程施工项目承包管理合同的形式转包给陈力、黄竟辉，且收取一定的管理费用，原告并未提供证据证明其尽到了自己的管理责任，法院认定原告对林兴春的损失承担20%的责任，被告陈力、黄竟辉承担80%的责任。（2） 金寨县金晟水电有限公司与潘金水、叶茂海追偿权纠纷（公司承担40%责任，实际施工人承担60%的责任）2011年6月8日，金寨县金晟水电有限公司与潘金水、叶茂海签订《金寨县百莲水力发电站隧道施工合同》，合同签订后，潘金水、叶茂海组织人员按合同约定施工。2012年8月25日中午，潘金水、叶茂海在施工中所雇佣的工人张士华窒息，经抢救无效死亡。事发后，承包人潘金水、叶茂海没有处理该起事故，地方政府和安全部门责令金寨县金晟水电有限公司做死亡家属的善后安抚工作，该公司员工董帮海遂代表公司与死亡家属签订赔偿协议，支付赔偿金534000元（含保险公司理赔的71000元）。本院认为：被告在组织施工过程中应当注意加强管理和安全生产。尽管二被告承包该工程没有资质，但对施工过程中发生的安全事故，应负责任。原告将工程发包给没有资质的人员，属于选任过失，也应承担一定的责任。故原告要求被告负担自己垫付因张士华死亡而赔偿的60%的损失，自己负担40%的损失合情合理，于法有据，依法应当支持。
综合以上案例我们可以看出对于类似的纠纷，各地法院并无统一的裁判尺度，大部分依据的是《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定结合各方的过错分别承担责任。往往实际施工人承担大部分的责任，被挂靠公司承担较小一部分的责任。以上案例警示建筑公司针对被挂靠、分包、转包的项目，应当加强对于施工工人的管理，及时购买保险，提供相关的安全培训。万一仍不幸发生施工工人受伤事故，应当与实际施工人共同处理，在与受伤工人签订《赔偿协议》时，切记要实际施工人签字，以免后期产生争议。同时，以上案例亦警醒实际施工人，应当加强对施工工人的选择，不能有“大树底下好乘凉”的想法，试图推脱责任。同时也要加强日常施工中对工人的管理，对于工人违规操作，不佩戴安全帽、不采取安全保护措施的行为及时纠正，未购买保险的工人坚决禁止入场施工。声明丨1、本文为京师南昌律师事务所原创文章，转载请备注作者以及出处。
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