是否签订一份劳动合同、形成劳动关系,基于用人单位与劳动者真实意思表示,是一种平等自愿的双向选择,但一旦确立了关系,便具有法律效力,双方都将受到国家意志的指导,其约定将受到法律的严格规制,用人单位与劳动者须在法律预设的框架内设定权利义务,二者之间形成一种由国家主导的人身隶属关系,这不是一种简单的服从与指挥、工作和给付报酬的关系,双方权利义务还必须符合有关法律对工资、保护、保险、休假乃至关系解除等一系列的硬性规定,而这些往往都是用人单位和劳动者头疼的,也是在现实中最容易引发、产生争议的,当劳动者认为自身合法权益受到损害,向用人单位主张权利,或是双方想要解除关系的前提是,双方之间真实存在着劳动关系,反之劳动者将不能依法享有一系列的权利,彼此也不存在解除关系的必要。
一旦发生纠纷,对是否存在劳动关系存在疑问,因属于劳动争议,应仲裁前置,对仲裁不服的才可以提起诉讼,其中属于小额劳动争议的对用人单位一裁终局,用人单位不服裁决的只能向法院申请撤销裁决...总之,一场官司下来,将耗费无数精力与时间,在双方感叹“遇人不淑、识人不善”时,一方面应反思入职或是录取时的考虑不周,另一方面是否也应该从源头了解下,到底是什么才是劳动关系?
一、 劳动关系的主体
劳动关系本身由国家意志主导,其关系主体当然也受到法律的严格限定,区别于雇佣、承揽加工等一般劳务关系,劳动关系只发生于劳动者与用人单位之间,这里的用人单位是指依法成立,具有一定机构与财产的企业、机关、团体及事业单位;劳动者是指符合法定用工年龄,具有相应劳动能力,以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源,依据法律、合同规定,在用人单位管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人,仅在此二者之间,才有可能形成劳动关系。
二、 劳动关系的形成
《劳动合同法》第7条规定:“用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳动关系。”,据此,自实际用工,即劳动者在法定工作时间或是按约定为用人单位提供劳动之日起,双方便形成劳动关系。
三、 劳动关系的内容
劳动关系一旦建立,即在用人单位与劳动者之间形成一种指令与服从的关系,此管理不同于一般劳务关系中监督等自然管理,而是一种具有人身隶属性的管理,就此劳动者成为用人单位中的一员,接受行政管理,服从组织领导与工作安排,其人格将被单位依法吸收:对外,劳动者并不就其劳动行为独立享有民事权利、承担民事责任;对内,劳动者要受用人单位约束管理,用人单位有权依据其内部规章制度对劳动者实施奖惩、考勤等直属管理,当然,劳动者同时有权领取工资性报酬,并享受法定及约定的各项福利待遇。
四、劳动关系与劳务关系的区别
一般劳务关系包括加工承揽及雇佣关系,是一种建立在私法基础上,单纯劳务与报酬的交换。不同于劳动关系,劳务关系一般受合同法调整,其用工主体范围较为宽泛,包括自然人、法人及非法人组织,主体地位上“全过程平等”。 劳务关系更加强调意思自治,在二者之间并不存在隶属关系,提供劳动时,双方往往只是根据劳务性质、业内要求及交易习惯等合议监督,是一种自然的管理,工作一般也只是临时性、替代性、随意性的工作,不具有长期稳定的属性,同时,劳动者只需要按照约定交付工作成果即可获取劳动报酬,而工作成果本身也是获取劳动报酬的唯一依据,并且劳动者在完成工作过程中具有相当的独立性,其履行义务时所负担的风险同样也由自我承担。
五、 劳动关系的认定
作为证明劳动关系存在的第一证据——劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议,也是维护劳动者与用人单位合法权益的法律保障,但仅仅具有签约行为,有时还不足以认定双方就此一定存在劳动关系:首先,一份经仲裁或诉讼确认无效的劳动合同,自始不发生法律效力,而一个劳动合同的有效成立,必须符合相关法律规定的全部构成要件,若一份劳动合同的主体不适格、并非出自双方真实自愿的意思表示,或是内容违法、形式不完整、不符合法定要求,均可能导致劳动合同全部或部分无效;其次双方劳动关系是自实际用工之日起,而非合同签订之日起形成,《劳动合同法》第10条规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”,据此,仅有签订劳动合同的行为,而没有实际提供劳动的,应否认劳动关系的存在。 而实践很多情况是,劳动者提供了劳动,却不曾与用人单位签订劳动合同,如此发生纠纷的。根据劳保社《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”,因为劳动关系本质上要求劳动者将劳动力与用人单位生产资料相结合,并作为一种生产要素纳入生产过程,对于已经提供相应劳动的事实劳动关系,应当结合个案情况,从主体资格、工作内容与性质,以及双方是否形成人身隶属关系等方面,同时参照其他证据综合认定,根据司法实践及劳保社《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定,可参照的证据有:应聘、入职登记表;工作服、工作证等相关证件;工资发放记录、社保缴纳记录;考勤记录;公司内部有关劳动者的通知、报道、记录;客户业务记录或是劳动者代表公司签订的合同;工作相关的录音录像、聊天记录;报销凭证;因交通事故引发工伤,交警调查询问笔录;劳动监察部门投诉登记、调查询问笔录;其他劳动者的证言等。 综上所述,劳动关系的认定,是一件非常重要,同样也非常复杂的事情,但在司法实践中,却依然有仅凭一纸银行流水便盖棺定论的案例,而一旦认定劳动关系存在,用人单位将会面临接踵而至的“违约责任”,包括一系列的赔偿甚至罚款。 诚如名医扁鹊所曰:“长兄治未病者也...故其乡邻无病,亦不知长兄为医”,就此对于一些具有临时性、辅助性的工作,用人单位选择劳务派遣等的方式,在一定程度上防范法律风险也未尝不可,但对于必需长期、稳定提供劳动力的职位,还应尽可能的规范用工,明确权责为好。
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