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【京师南昌】每日讲典丨违约金和损失赔偿额（一）
文稿丨王隆彬
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法律依据
第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
理解与适用
（一）违约金是否过高的考量基础是违约造成的损失
违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”。当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金体现赔偿性；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金体现为赔偿性，超过损失的部分，违约金体现为惩罚性。因此，衡量违约金是否过高的最重要最根本的标准是违约造成的损失。
（二）认定违约金是否过高还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量
首先，应查明实际损失，确定基本标准。
其次，应考虑合同的履行情况。几近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。例如，标的额为1亿元的合同，约定的违约金是5000万元，如果违约方在履行完合同的95%之后出现违约，比如拖延履行剩余的5%的行为，结果并未造成对方的损失或者损失非常轻微，如果违约方仍然要支付5000万元的违约金，这明显不公平。
再次，应考虑当事人的过错程度。违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。在违约金过高之情形，由于惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务；在债务不履行之场合，表现为对过错的惩罚，因此债务人的过错自应成为惩罚性违约金的要件。
最后，应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。
京师南昌律师事务所
黄俏霞
法学本科，现任京师南昌律师事务所律师；
曾荣获最佳辩手、校园演讲大赛优秀奖等个人荣誉奖项；
主要业务领域：刑事、民商事、合同、侵权、其他非诉法律服务。
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