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公司章程中任意性规范制定的策略分析
[内容摘要] 公司章程之中有大量的任意性规范。任意性规范与任意记载事项不是同等概念。任意记载事项多属任意性规范，但必要记载事项之中的不少内容也是通过任意性规范体现出来的。公司章程中的任意性规范是意思公司自治的结果，是公司治理能力的体现；同时也是公司章程质量优劣的重要评价指标。
[关 键 词] 任意性规范、任意性规范价值、任意性规范制定策略
目 次
一、公司章程中的任意性规范与必须记载事项和任意记载事项之关系
二、公司章程中的任意性规范之价值
三、公司章程中的任意性规范之内容
四、公司章程中的任意性规范之制定策略
五、制定任意性规范必须注意的一些问题
公司章程是我们在公司实务之中无法回避的法律文件。在公司章程的制定过程之中，不少人都会从必要记载事项和任意记载事项入手。仔细分析发现，其实任意性规范才是理解公司章程的最佳视角。公司章程之中的任意性规范使得公司的自治性、公司的个性特点得以充分体现。因此，公司章程之中的任意性规范才是我们制定公司章程最好的切入点。
一、公司章程中的任意性规范与必须记载事项和任意记载事项之关系
公司章程之中有必要记载事项和任意记载事项，这是大家都耳熟能详的基本常识。不少律师可能会认为公司章程之中的任意性规范就是任意记载事项。其实，这两者并非等同概念。任意性规范与强制性规范是一对范畴；而与任意记载事项之间存在差异。但是，为了阐述公司章程之中的任意性规范，我们还是从我们熟知的必要记载事项和任意记载事项说起。
比较各国公司章程发现，尽管各国的立法体例存在较大差别，但对章程记载事项的要求却基本一致。依据法律对公司章程记载事项有无明文规定，公司章程记载事项可以区分为必要记载事项和任意记载事项。对于必要记载事项，我国《公司法》第25条、82条有明文规定。比如，有限责任公司章程应当载明（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人。而股份有限公司章程应当载明（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法。必要记载事项是公司章程中必须记载的事项，如无记载就会影响公司章程的法律效力。解读《公司法》第25条、82条发现，公司章程的必要记载事项主要体现在国家（政府）对公司的监管、股东权利、公司治理、以及对债权人权益的保护等方面。任意记载事项是由发起人任意选择记载的事项，是否记载由股东决定。尽管如此，它一旦载入被核准的公司章程就具有法律效力。
公司章程之中的任意性规范和任意记载事项并非等同的概念；必要记载事项的部分内容也是通过任意性规范体现出来的。也就是说，公司章程之中的任意性规范不仅与任意记载事项有关，而且与必要记载事项也有关联。具体来说，公司章程之中的任意性规范包括两个方面：其一，公司章程之中的任意记载事项。任意记载事项多属于任意性规范。如《公司法》第25条（八）“（有限责任公司）股东会会议认为需要规定的其他事项”、以及第82条（十二）“股东大会会议（股份有限公司）认为需要规定的其他事项”都属于任意性规范。其二，公司章程之中的必要记载事项的部分约定性内容。尽管必要记载事项属于法定事项。但是，必要记载事项如何记载，或者说必要记载事项的内容如何规定，却可以由股东自由约定。如此也就成为了任意性规范。比如，不论是股份有限公司还是有限责任公司，公司法定代表人均属于必要记载事项。也就是说，如果公司章程缺少对法定代表人的记载，该公司章程的效力就存在问题。但是，由谁充当法定代表人？是董事长还是经理？却可以自由约定。实践之中，有些公司是以董事长作为法定代表人，也有不少公司由经理出任法定代表人。这都是合法的，是自由约定的结果。
综上所述，公司章程之中的任意性规范与任意记载事项并非同等概念，必要记载事项也可以通过任意性规范体现出来。这是我们理解公司章程之中任意性规范的前提。
二、公司章程中的任意性规范之价值
公司章程之中的任意性规范为股东们提供了结合自身需求灵活设计合作模式的机会。因而，“公司章程另有规定的除外” 也成为了《公司法》之中最为经典的一句话。公司章程因为有了任意性规范而精彩！公司章程之中的任意性规范具有多重价值。主要体现在以下方面：
其一，任意性规范充分体现了公司的自治性。
公司法是私法和公法结合得较为紧密的一个部门法。公司章程是调整公司内部关系和经营行为的自治规则。公司章程之中的任意性规范充分体现了公司法的私法属性。从世界各国情况来看，在公司法刚出台之初，出于政府对市场规范的需要，其公法性较强；具体表现为强制性规范较多。随着市场经济不断成熟，政府会放松对经济管制，任意性条款的数量就会增加。公司经营、公司治理、股权行使等内容，均可以通过股东自由约定来实现。通过任意性规范以实现股东对公司的高度自治。
其二，任意性规范充分体现了公司的个性特点。
公司与公司之间具有差异性，每个公司都具有自己的个性特点。公司的差异性或者说公司的个性特点通过什么方式来体现呢？公司章程之中的任意性规范无疑是体现公司差异性的一种重要途径。公司与公司之间、股东与股东之间的情况是不同的。不同的公司之间、以及不同的股东之间，对于公司治理、股权行使等方面的思考也是不同的。这些都可以通过公司章程之中的任意性规范体现出来。因此，公司章程大可不必千篇一律。在公司章程制定过程中，不少公司只是照抄中国证监会发布的公司章程模板，或者进行一些简单地复制粘贴。这种做法不值得提倡，因为它体现不了公司之间的个性和差异性。公司章程之中的任意性规范的制定，可以使股东们选择最适合自己的治理方式；公司的个性特点也得到了淋淋尽致的体现。
其三，任意性规范体现了公司法的社会化发展趋势。
社会化是法律发展的必然趋势，公司法也不例外。2006年《公司法》的修改，最大的亮点就是充分尊重股东意思自治，允许股东自行决定众多公司治理上的问题。2013年对《公司法》的修正，使股东自治的空间进一步扩大。这些修改适应社会发展需要，也是公司法不断社会化的体现。公司章程之中的任意性规范既是公司法社会化的结果，也是公司法社会化的推手。
其四，任意性规范有利于对公司治理能力和法律服务质量进行考评。
除了上述就价值之外，公司章程之中的任意性规范还有一个价值。它是公司治理能力的体现，也是公司法律服务质量（或者说公司法律顾问水平）的一个重要评价指标。
不论是股东还是法律顾问，要充分考虑到公司治理之中可能会出现的各种问题，并用公司章程予以规范。比如，在不少股东和法律顾问看来，股东会或董事会会议通知的送达是一件微乎其微的小事。但是，有时就是因为会议通知没有有效送达，导致公司陷入非常被动的局面。比如，三亚保力房地产投资开发有限公司与宝恒投资有限公司及原审第三人海南天久置业有限公司公司决议撤销纠纷案[（2016）最高法民申300号民事裁定书]中，保力公司在2013年9月29日董事会会议召开前的10日通过邮寄快递向董事马彬发出三个书面通知，通知地址分别是宝恒公司注册地、马彬北京办公地址、马彬身份证住址，但该三份邮件均被拒收而退回。在诉讼中，保力公司主张其已经以邮寄的方式通知马彬参加2013年9月29日董事会。但法院认为，保力公司提交的三份邮寄单上均注明为退回，其亦未能提供其他证据证明其已将该次董事会的召开时间通知了董事马彬，故不能认定有效通知马彬参加该次董事会。法院采取到达主义（而非发信主义）原则，认为保力公司主张其已有效通知马彬参加董事会的观点缺乏事实依据，不予采纳。作为公司法律顾问，应该充分预测在董事和部分股东“耍赖”或者“失联”的情况下，控股股东如何避免公司会议通知出现瑕疵。诸如此类，必须在公司章程之中予以约定，设计完美的送达方式，以防治董事或股东“失联”情况的发生。诸如此类制度设计，不仅可以考量股东的公司治理能力，也可以评价法律顾问的业务水准。
三、公司章程中的任意性规范之内容
接下来的问题是，公司章程之中的任意性规范涉及到哪些内容？ 笔者对《公司法》条文进行了梳理，对公司章程之中的任意性规范内容归纳如下：
（一）与必要记载事项相关的任意性规范
与必要记载事项相关的任意性规范主要包括以下内容：
（1）公司法定代表人按照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任（《公司法》第十三条）；
（2）股东会的定期会议按照公司章程的规定召开（《公司法》第三十九条）；
（3）董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定（《公司法》第四十五条）；
（4）董事任期由公司章程规定（《公司法》第四十六条）；
（5）执行董事的职权由公司章程规定（《公司法》第五十一条）；
（6）监事会中职工代表监事的具体比例由公司章程规定（《公司法》第五十二条）；
（7）国有独资公司监事会成员中职工代表的具体比例由公司章程规定（《公司法》第七十一条）；
（8）公司将财务会计报告送交各股东的期限由公司章程规定（《公司法》第一百六十六条）。
（二）任意记载事项之中的任意性规范
《公司法》对公司章程中任意记载事项的规定共有十六项，散见于各个条款之中。这些基本属于任意性规范的内容。
（1）公司章程对公司对外担保决定的作出，由股东大会或者董事会决定，公司对外担保的限额（《公司法》第十六条）；
（2）公司章程可以对股东会法定职权以外的职权作出规定（《公司法》第三十八条）；
（3）公司章程关于召开股东会通知的规定，且该规定优先于《公司法》适用（《公司法》第四十二条）；
（4）公司章程关于股东在股东会上不按出资比例行使表决权的规定（《公司法》第四十三条）；
（5）公司章程关于股东会的议事方式和表决程序做出不违背《公司法》规定的规定（《公司法》第四十四条）；
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