专业分享

专业分享

【京师南昌】分享丨制毒物品犯罪中的刑事推定


本文作者:罗展新律师


江西财经大学法学院在读研究生,北京市京师(南昌)律师事务所实习律师,曾在南昌县人民法院和南昌市中级人民法院实习,主要从事刑事辩护、民商事诉讼业务。


一、制毒物品


对制毒物品相关犯罪的打击是坚持从源头遏制毒品犯罪理念的必然要求,从总体上来看,我国刑法设立了三个罪名予以规制该类犯罪,分别是第三百五十条的非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪,第三百五十一条的非法种植毒品原植物罪与第三百五十二条的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪。因此,广义上的制毒物品不仅包括罂粟、大麻、古柯这一类天然毒品原植物及其种子、幼苗,还包括可用于制成海洛因、冰毒这一类半合成或合成型毒品的化学物质,例如乙醚、醋酸酐、三氯甲烷等,狭义上以及刑法上的制毒物品仅指后者。本文所研究的对象即为狭义上的制毒物品。



从刑法第三百五十条的表述来看,制毒物品是指“醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂”,那么所谓的“其他可用于制造毒品的原料、配剂”具体是指哪些物质呢?法律并没有明确规定,但是国务院制定的《易制毒化学品管理条例》将易制毒化学品分为三类30余种,并被最高院采纳为制毒物品。在《易制毒化学品管理条例》目录的说明中,其将最常见的制毒原料——麻黄碱类物质限于原料药及其单方制剂,这为司法实践中的纠结埋下了伏笔。


二、麻黄碱类复方制剂


单方制剂是指由单一的一种药物制成的制剂,与其相对应的是多种药物的混合物形成的复方制剂,由于《易制毒化学品管理条例》仅规定了麻黄碱类物质的单方制剂,这无疑给利用麻黄碱类复方制剂进行毒品犯罪留下了缺口,聪明的制毒分子开始将目标转向更容易获得的麻黄碱类复方制剂。显然,由于麻黄碱类复方制剂本身并不属于制毒物品,因此,生产、买卖、运输以及走私麻黄碱类复方制剂的行为,无法被评价为非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪,而仅能以非法经营罪予以规制,这意味着刑法对毒品犯罪的特别规制目的的落空。



为此,2012年6月18日,最高院、最高检和公安部联合发布了《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),以强化对非法利用麻黄碱类药品进行毒品犯罪的控制。在《意见》中,三机关并没有直接将麻黄碱类复方制剂直接纳入制毒物品的范围,因为这一做法将不当扩大毒品犯罪的打击范围,其原因在于含麻黄碱类的复方制剂种类繁多且许多属于常见的感冒药,部分单位或者个人虽然有非法买卖的行为,但仍然是将其作为药品进行贩卖而非用于制毒。为了合理区分非法经营罪与非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪,应当根据行为人的犯罪目的来判断到底应该适用哪一个罪名。


三、对犯罪目的的推定


上文已述,一方面,为了统一对毒品犯罪的特殊规制,应当将非法生产、买卖、运输和走私麻黄碱类复方制剂的行为也纳入到制毒物品犯罪的打击范围。另外一方面,为了防止制毒物品犯罪的打击范围过宽,不能单纯的将麻黄碱类复方制剂定性为制毒物品,因此,比较稳妥的办法是通过行为人的犯罪目的来分别适用非法经营罪、走私普通货物、物品罪与非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪。


根据《意见》的规定,若行为人以加工、提炼制毒物品制造毒品为目的,购买麻黄碱类复方制剂,或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的,构成制造毒品罪。若行为人以加工、提炼制毒物品为目的,购买麻黄碱类复方制剂,或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的,则构成非法买卖制毒物品罪、走私制毒物品罪。



除了上述两种明确规定了犯罪目的的情形,《意见》还规定了一种认定制毒物品犯罪的特殊情形。将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态后进行走私或者非法买卖,或者明知是已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂而进行走私或者非法买卖的,依照刑法第三百五十条第一款、第三款的规定,分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。那么问题来了,“拆除包装、改变形态”与制毒物品犯罪之间存在何种关联?为什么《意见》将对麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态后走私或贩卖的行为,以及明知是已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂而走私或购买的行为认定为制毒物品犯罪?


笔者认为,要理解上述的问题,还必须回到犯罪目的本身。从司法实践来看,在以贩卖药品为目的而销售麻黄碱类复方制剂的情况下,贩卖者的利润一般较低,例如在万乐飞案中,万乐飞非法销售40000瓶复方甘草麻黄碱片,仅获利20余万元。如果还要对药品行拆除包装或改变形态,一方面需要一定的人力资源,这显然会增加被抓获的可能性;另一方面也需要投入一定的资金,使其本已微薄的利润变得更少,甚至可能少到不足以令其铤而走险。因此,非法经营药品的目的决定了经营者较低的利润,这一较低的利润不足以支持其进一步的拆除包装或改变形态,否则犯罪将变得风险极大且无利可图。但是,如果行为人意图将麻黄碱类复方制剂以制毒物品进行贩卖的话,情况就完全不同了。众所周知,毒品是一本万利的行业,在高额的利润的驱使下,制毒、贩毒分子完全可能为了规避监管而拆除包装或改变形态,因为付出一定的成本来降低货物被查获的风险被认为是值得的。例如,在林志宁案中,法院审理查明被告人所贩卖的麻黄碱苯海拉明片每瓶进价为5.4元~11.5元,但每瓶售价高达40元~80元,实在是暴利,正是在暴利的驱使下,主犯才可能增加交易的环节并安排专人改变药品的包装,以降低自身被抓获的风险。



实际上,除了通过证明被告人对麻黄碱复方制剂实施了拆除包装、改变形态的行为的方式,来推定其具有买卖、运输、走私制毒物品犯罪的目的外,还可以通过其他证据来证明其具有该目的。对此,《意见》明确,非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境,没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准,构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。因此,由于麻黄碱类复方制剂本身不属于制毒物品,单纯的买卖、运输、走私麻黄碱类复方制剂的行为也就不构成制毒物品犯罪,而可能构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪,若要认定为制毒物品犯罪,还需要提出其他证据对其犯罪目的予以证实,或者根据司法解释设定的推定规则予以认定。


四、对犯罪目的的推定可否推翻


从《意见》的规定来看,其仅明确了推定的基础事实与处理意见,虽然经过解释,可以知道推定事实为行为人具有制毒物品犯罪的目的,但是司法机关却没有明确,该推定是否可以通过被告人的举证予以推翻。


对于这一做法,根据对司法机关的意图的不同揣测将会得出不同的结论。如果我们假设两高一部不可能忽视“被告人可能基于其他的特殊理由而拆除包装或改变形态”这一事实,但其仍然没有创设推定的例外规则,我们就会得出该推定不需要例外的结论,属于不可推翻的推定,不设置推定的例外恰恰是司法机关选择的结果;如果我们假设司法机关因为疏忽而忘了设定推定的例外,那么以证据证明的事实推翻推定的适用就是可能的和适当的。



笔者认为,从推定制度的功能出发,其弥补了以证据证明事实的事实认定方式的不足,作为一种次阶位的事实认定手段,在有证据足以证明待证事实的情况下,无论法律或者司法解释是否对推定设定了例外规则,都应当优先以证明的方式认定案件事实,才符合刑事诉讼追求客观真实的目的。因此,笔者认为,无论司法解释是否对制毒物品的犯罪目的设定了推定的例外规则,都不影响被告人有权通过举证证明其基于其他目的而实施了拆除包装、改变形态的行为而不构成制毒物品犯罪。


END

声明丨1、本文为京师南昌律师事务所原创文章,转载请备注作者以及出处。

2、图片来源于网络,版权归原作者所有。

联系我们:0791-86736636 地址:江西省南昌市红谷滩区金融大街777号博能金融中心7楼 北京市京师(南昌)律师事务所  赣ICP备18009426号-1 技术支持:易动力