【京师南昌】分享丨消费者维权案中“欺诈”的证明责任分配

适值消费者权益保护日，咱们就来聊聊和消费者权益保护相关的问题。2013年修订的《消费者权益保护法》，即现行的《消费者权益保护法》第五十五条明确了在构成“欺诈”的情况下，可以突破“填补损失”这一民法的一般性的原则，适用“惩罚性”赔偿的例外规定。这不仅表明立法者意图通过增加违法成本的方式整饬市场乱象，更重要的，是通过司法制度而非行政手段解决该问题，导致在消费者维权案中该条款经常被援引作为原告诉请的法律依据。然而，法院在适用该规则时，经常遇到的难题是，怎么分配“欺诈”的证明责任，尤其是在无法查清经营者是否存在欺诈的场合，因为此时证明责任的分配将直接决定案件的裁判结果。

一、什么是欺诈？意图？行为？还是评价？

我们首先来聊聊什么是“欺诈”。一般认为，“欺诈”包括两种情形，第一，故意虚假陈述，在这种情况下，经营者由于违反了法律的禁止性规定，因此，其是通过作为的方式进行欺诈的；第二，故意隐瞒真实情况，在这种情况下，经营者由于违反了法律的命令性规定，因此其是通过不作为的方式实施的欺诈。可见，欺诈应当是主观故意与客观行为的一致，而不单指某一个层面。

然而，欺诈并非是一种行为，而是对行为的法律评价。作为一种评价，其必须具备相应的评价标准，才能判断什么是“虚假的”陈述，什么行为是“隐瞒”，进而判断是否成立欺诈，而这一评价标准显然与商品或服务的实际内容相关。简言之，若商品实际上存在质量问题，但经营者谎称质量合格或者保持沉默，前者就被评价为虚假陈述，后者被评价为故意隐瞒，而评价的标准则是经营者的行为是否与商品的实际情况一致（隐瞒行为表明商品质量符合约定或相关标准）。

然而上述内容仅仅是从存在论的角度对“欺诈”进行的剖析，并不能直接扩展到以认识论为核心的证明领域，并以此作为证明责任的分配基础，否则就很容易要求消费者对认定欺诈所需要的事实承担全面的证明责任，而这明显是不妥当的，也不符合司法实践的经验。那么从证明的角度出发，“欺诈”这一现象是如何被人们识破的呢？换句话说，“欺诈”的外观是什么？答案应该很明显了，显然是瑕疵履行。在上面的例子中我们很清楚的知道，如果没有证据证明商品的质量不符合国家标准或者合同约定，仅能证明经营者已告知或未告知消费者商品的具体信息，是不可能成立欺诈的，因此，从证明的客观性来看，瑕疵履行是欺诈的“外观”（有点类似刑法理论中的构成要件该当），并被包含在“欺诈”这一评价之中。

综上，我们可以将“欺诈”这一评价的适用所需的事实的证明分为三个部分，包括主观故意、欺诈行为与瑕疵履行。

二、瑕疵履行及其原因的证明

对于司法事实的证明，都应当坚持从客观到主观的路径，所以我们先说说瑕疵履行的证明责任。对瑕疵履行的证明其实可以分为两个部分，包括瑕疵的证明以及瑕疵原因的证明。一般来说，消费者应当承担瑕疵证明责任，对其购买的商品和接受的服务存在瑕疵进行证明，这被认为是其诉权的基础。例如在肖锦翠案①中，多家鉴定机构均对车辆质量鉴定提出“鉴定不能”，导致本案车辆是否存在质量问题存疑时，法院认为由于消费者无法提供证据证明该车质量存在问题，最终判决消费者败诉。那么，在确认商品或者服务存在瑕疵时，就能够断定经营者应当对此负责吗？答案显然是否定的。如果瑕疵是消费者自己造成的，那肯定另当别论了。因此，另外一个证明难题出现了，谁来证明商品或服务存在瑕疵的原因？

可以预见，要求消费者证明该商品或服务的瑕疵归因于经营者可能是极其困难的，因此，瑕疵原因的证明应当由经营者承担，经营者可以通过证明产品的来源渠道正规合法、支付的对价合理、有相应的合格证书等，完成其证明责任。经营者承担瑕疵原因的证明责任的法律依据可以是《合同法》第一百五十三条和第一百五十四条规定的出卖人应当对其出卖的标的物承担瑕疵担保责任，也可以是《消费者权益保护法》第二十三条第一款所规定的经营者应当保证其商品或服务在正常使用下的性能等。同时，为了防止这一证明责任的分配被滥用，《消费者权益保护法》第二十三条第三款对耐用商品或装饰装修等服务的瑕疵原因的证明责任进行了规定，六个月内出现瑕疵的，由经营者证明其提供的商品或服务不存在瑕疵。超过六个月出现的瑕疵，则由消费者承担证明责任。

三、对故意中明知的证明

在确定商品或服务瑕疵归因于经营者时，就要证明经营者是否存在欺诈的故意并实施了欺诈行为了。从主观意志与客观行为一体化的角度出发，缺乏欺诈的故意，就不可能存在欺诈的行为，因此对于欺诈的故意的证明总是具有优先性。众所周知，作为主观心态的故意包含两个因素，第一是认识因素，第二是意志因素，由于对于意志因素的证明是非常困难的，即使在刑事诉讼中也是如此，更何况在无法强迫对方当事人回答问题的民事诉讼中。因此对于欺诈故意的判断，主要围绕于经营者是否明知商品或服务存在瑕疵。由于消费者实在难以证明经营者的主观认识内容，而经营者却具有证明的便利性（例如提交相应的合格证、检验单等书证）且具备相应的专业知识，同时，社会经验普遍认为“卖家比买家更清楚自己的商品和服务，其通过与同行的比较来确定自己的商品和服务的价格”，因此，一般由经营者举证证明其并不明知自己提供的商品或服务存在瑕疵。

四、对故意中意志因素与欺诈行为的证明

前文已述，对故意的意志因素的证明可能是困难的，实际上，意志是通过具体的行为所表现出来的。在确认经营者明知货物存在瑕疵时，无论其是虚假陈述还是隐瞒不说，都可以反映出想要使对方陷入错误认识进行错误处分的不良意图，因此，在认识因素确证的情况下，对于欺诈行为的证明与欺诈故意的意志因素的证明其实是一回事，那么问题来了，应该由谁来承担该事实的证明责任呢？从最高院再审的赵云福案②中可以解读出，经营者应当承担其并未实施欺诈行为的证明责任。

在赵云福案中，最高检抗诉称，由于经营者南天公司交付的车辆并不是合同约定的车型和品牌，并且无法证明这一变更合同主要内容的行为取得了消费者的同意，因此构成欺诈。可见最高检将欺诈行为的证明责任赋予了经营者，认为经营者应当证明其并未故意隐瞒真实情况，而是提前告知了消费者并经其同意改变了合同的实质内容。事实上，这一证明责任的分配完全符合现行有效的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五条的要求，由于经营者主张买卖合同关系发生了变更，因此其应当对引起合同关系变动的事实承担举证责任，而在赵云福案中，引起合同关系变动的事实显然包括经营者提出请求变更合同的事实以及消费者同意变更的事实。同时，最高院也承认经营者南天公司应当证明其不存在欺诈行为，虽然实际上经营者没有完成其证明责任，但最高院火眼睛睛，还是从其他证据中找到了蛛丝马迹，最终认定了双方协议变更合同的事实。

那么在合同没有变更的情况下，对于欺诈行为的证明责任的分配就会发生变化呢？答案是否定的。如果我们换一个角度理解欺诈行为，也许就会豁然开朗。在买卖合同或者服务合同中，经营者除了承担提供合同约定的商品或服务的主合同义务外，还应当承担相应的从合同义务，即如实告知所提供的商品或服务的详细信息和具体参数，这对应的是消费者的知情权，一旦双方对此发生争议的，属于对合同的履行产生的争议。虽然《证据规定》第五条仅规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，该规则看似仅针对主合同义务，但将其适当延伸到从合同义务也未尝不可，既可以规范经营者的经营行为，亦不会明显增加其交易成本，还减轻了消费者的证明责任，可谓一举三得。所以，对于故意中的意志因素与欺诈行为的证明，也应当由经营者承担证明责任。

五、对消费者是否明知产品瑕疵的证明

在适用惩罚性赔偿的场合，是否应当强调消费者陷入“错误”认识可能是值得思考的问题，因此笔者并没有当然的将其纳入“欺诈”的评价之中。毫无疑问，对立法目的的不同解读将产生不同的裁判效果，如果认为惩罚性赔偿仅仅是针对经营者的不诚信的“欺诈行为”，消费者是否陷入错误认识就属于无关紧要的事情，通过法律的激励来增强社会监督就是一种值得追求的目标。但如果坚持传统的欺诈概念，将欺诈理解为“成功的欺诈”，把消费者陷入错误认识并作出错误决策作为欺诈评价的一个重要因素，或者通过这样一种方式限制惩罚性赔偿的适用，“知假买假”这一专业打假行业就将逐渐式微。那么在坚持传统的欺诈概念时，谁来证明消费者的主观明知呢？由于知假买假毕竟是少数情况，一般认为，消费者是为了生活所需而购买相应的商品或服务，其缺乏相应的知识无法判断购买的商品或服务的实际质量，因此推定其在购买时并不知道产品或服务存在瑕疵，应当由经营者来证明消费者明知瑕疵履行。应当注意的是，这里存在两种可能混淆的消费者明知瑕疵履行的情形。第一种情况是，经营者明确告知了消费者商品或服务存在瑕疵，由于此时经营者是合同义务的履行一方，因此其应当证明其履行了告知义务；第二种情况是，经营者并未告知消费者产品存在瑕疵，而是对消费者进行了欺诈，但消费者从其他途径了解到商品存在瑕疵，可能是从其他消费者处，也可能是通过鉴定机构出具的鉴定意见得知，此时，也应当由经营者承担证明消费者明知瑕疵履行的责任，但其理论基础已完全不同于前一种情况，而是因为被告人明知瑕疵履行事实的成立仅有利于其一方，类似于一种免责事由，当然地应当由经营者而非消费者承担证明责任。

综上所述，在适用《消费者权益保护法》第五十五条认定是否构成欺诈时，消费者的证明责任一般只包括瑕疵履行，少数情况下还要证明瑕疵的原因，经营者则要证明其不存在欺诈的故意、未实施欺诈行为以及消费者明知产品瑕疵。

① 参见（2019）黔01民终547号民事判决书。

②参见（2016）最高法民再242号民事判决书。