【京师南昌】隆彬讲公司法 | 设立公司需要防范哪些法律风险？

发起人设立公司，往往将遇到许多法律风险。本文就重点股东人数、股东认缴出资等问题提出风险防控建议。

股权并购法律合规风险防控指南

之设立公司需要防范哪些法律风险？（下）

（4）承包经营权、林权等用益物权作价出资的的法律风险防控

农村土地承包法第三十二条:通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十七条:土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。第三十九条　承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。第四十九条　通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

我们认为，土地承包经营权的作价出资方式有转包、出租、转让等形式。转包和转让，新的承包经营权人可以办理承包经营权证或林权证。对于出租的流转形式，目前，承租人是没有登记证书，通过契约安排的方式取得。在绿色产业的并购中，土地承包经营权、林业是常见的出资形式。

物权法第一百二十八条：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

我们认为，土地承包经营权是物权，以转包、转让、出租等合法方式流转取得的承包经营权，也是取得了物权。虽然名为租赁承包经营权，但取得的是物权。股东可以将土地承包经营权作价出资流转到公司，从而取得该承包经营权。以土地承包经营权作价出资的，公司不得改变农村集体土地的用途，不是用于非农业用途。

 （5）知识产权作价出资的的法律风险防控

《公司法》第二十七条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

民法总则第一百二十三条：知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。

依据前述法律规定，我们认为，第一，并非所有的知识产权都可以作价出资，只限于可以依法转让的知识产权方可作价出资。例如，商业秘密因不可转让，无法作价出资入股。第二，对于知识产权兼具财产权和身份权的，知识产权转让的是财产权、使用权，身份权不转让。例如，著作权。第三，要广义理解“技术转让”，还包括许可他人实施、使用。要注意到许可他人实施、使用是有期限的。期限届满以后，有可能存在同业竞争的问题。要事先就同业竞争的问题作好契约安排。王老吉之争应该是典型的案例。第四，转让和许可均要依法办理登记。在商业风险上，知识产权的价值以及评估价格，是股东和公司要慎重全面考虑的。

对于不能转让、也无法许可的知识产权，可以考虑采取转化为债权的方式，以债权作价出资。

 （6）其他资产作价出资的法律合规风险防控

企业会计准则--基本准则第二十条：资产是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。前款所指的企业过去的交易或者事项包括购买、生产、建造行为或其他交易或者事项。预期在未来发生的交易或者事项不形成资产。由企业拥有或者控制，是指企业享有某项资源的所有权，或者虽然不享有某项资源的所有权，但该资源能被企业所控制。预期会给企业带来经济利益，是指直接或者间接导致现金和现金等价物流入企业的潜力。

我们认为，除了不动产、债权、股权、知识产权、承包经营权、动产等有名财产以外，其他符合资产定义的可估价可转让的财产，应该也可以作价出资。公司法对出资财产是开放式规定。资产因交付而实现物权的变更。以是否符合资定义产来判断该财产能否出资，可以解决实务中的一些疑难问题。同时，我们也注意到，会计准则对资产的分类和法律上对物的分类，在规则上和种类是不同的。例如，国有土地或集体土地上经批准建筑的但无权证的构筑物，在土地作价出资时，该构筑物的能否作为资产作价出资呢？如何处理呢？又例如，生物性资产作价出资。

（7）关于国有企业以财产出资是否适用32号令

企业国有资产交易监督管理办法（即32号令）调整的是企业国有资产交易行为，交易行为包括企业产权转让、企业资产转让和企业增资。以财产作价出资，虽然要发生权属的转让，但该转让不是因交易而发生，是一种股权投资行为。我们认为，国有企业以财产出资不受32令约束。因此，为实现特定的商业目标，国有企业以国有资产出资与私营资本设立混合所有制公司，通过股权收益的方式，实现国有资产的收益。

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