【京师南昌】隆彬讲公司法 | 设立公司需要防范哪些法律风险？

发起人设立公司，往往将遇到许多法律风险。本文就重点股东人数、股东认缴出资等问题提出风险防控建议。

股权并购法律合规风险防控指南

之设立公司需要防范哪些法律风险？（中）

（1）土地使用权、房产等不动产作价出资的法律风险防控

依据公司法第二十七条的规定，股东可以用房产、土地使用权、采矿权、探矿权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

公司法解释三第八条:出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

依据前述法律规定，我们认为，出资人以划拨土地使用权出资的，并非出资无效，而是履行问题。出资股东负有义务在合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担。在合理期限内仍不能履行的，则应以现金或全体股东认可的其他出资补足出资，并承担逾期出资的违约责任。当然，在某种特殊情形下，以不动产出资不能的，可能会导致公司不能实现目的、从而导致解散公司。例如，以土地作为项目用地项目公司。

公司法解释三第十条:出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

依据前述法律规定，我们认为，房屋、土地使用权等不动产的出资，采取“双交付制”，要办理权属的变更登记，将不动产变更登记到公司名下，还要实际交付到公司使用。双交付均已完成的，才能认定股东已经全面履行出资义务。未办理变更登记只是交付使用的，可以界定为完全未履行；已办理变更登记但交付使用的，可以界定为不完全未履行，两者的法律后果是不同的。

公司法解释三第七条：出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

依据前述法律规定，我们认为，如果公司是善意的，则可认定公司善意取得该出资财产。办案单位只能通过处置股权对所得价款采取强制措施，不能否认入股本身的合法有效。如果公司或其他股东不是善意的，则认定公司不能合法取得该出资财产，司法机关可以对该出资财产采取强制措施、要求公司返还。对于该部分出资，由公司可以采取“减资”或其他人认缴等方式处置。但我们认为，该种情形下的“减资”系基于出资无效而进行的减资，可以不要按减资程序进行。

在风险防控上，一是要审核股东用以出资的不动产是股东有权处分的财产，要尽合理的善意审核义务。二是该不动产物权变更登记没有法律上的、客观上的障碍，没有被查封、抵押等。三是不动产不仅仅要过户登记还要实际交付公司使用。

（2）股权作价出资的法律风险防控

公司法解释三第十一条：出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（四）出资的股权已依法进行了价值评估。

股权作价出资常用于股权并购、搭建持股平台。股权作价出资的优势在于，避免了公司资产的转让和手续的变更登记，并且出资程序简单、快捷。股东以股权作价出资到母公司后，母公司则代替股东持有了该家子公司的股权，而股东相应持有母公司股权。股权关系由两层变成了三层持股。也通常出现母公司成立时间晚于子公司，就是我们俗称的“子设母”。

在风险防控方面，股权作价出资应重点审核，出资人合法持有、已办理变更登记、允许估值。

（3）债权作价出资的法律风险防控

公司注册资本登记管理规定第七条：债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。

债权转股权，要各方协商一致确定债权的价值，也可以委托评估机构对进行评估，但债权评估价值的空间会比较大。金融债权转股权要适用特别的规定。在程序上，债权转股权要履行增资程序，按公司法和公司章程履行决策程序，并签署增资协议。

在法律实务中，对于特定的财产，由于不能办理过户登记，采取“逆向”操作，通过产生债权来入股。例如，不能办理过户登记的不动产，先租给公司20年，对公司享有债权，出租人再该债权作价出资到公司，从而持有股权。以商业秘密作价出资的，也可以考虑实施“逆向”操作。先许可公司使用，产生许可使用费债权，然后以债权作价出资。由于租赁合同和许可使用合同，是定期履行合同。出资也可以约定分期出资。

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