【京师南昌】隆彬讲公司法 | 设立公司需要防范哪些法律风险？

发起人设立公司，往往将遇到许多法律风险。本文就重点股东人数、股东认缴出资等问题提出风险防控建议。

股权并购法律合规风险防控指南

之设立公司需要注意哪些法律风险？（上）

依据公司法规定，有限责任公司由五十个以下股东出资设立。

在法律实务中，股东人数通常不会有法律风险。需要特别注意的是，一定要依法依规“突破股东人数”，谨防“伪公司制基金”。所谓的“伪公司制基金”就是指将不特定投资者成立一家“小公司”，然后以“小公司”作为股东，设立一家大公司，层层嵌套，可以突破50或200人的限制。由于投资者是非特定人员且人数超过公司法规定的限额，极易构成非法集资和违法私募等违法甚至犯罪。法务人员在构建交易结构时一定不能触碰法律“红线”。

为实现员工持股计划，可以采取“股东层层嵌套”的方式，实现将大量员工装入持股平台的目标。但我们在审核员工持股计划时，必须审核持股人、投资者是真实的员工，不能是虚假的。必须是公司及其母公司、子公司真正的“员工”，有劳动合同、工资发放凭证、有社保缴纳等。

1.注册资金与投资总额有什么区别？

投资总额不是公司法的法律概念，公司法对投资总额没有相应的规定。

我们认为，股东认缴的注册资本是股东必须向公司缴纳的，是一项法定义务。投资总额，是股东、公司根据公司经营需要（预算）投资到公司的总金额。投资总额来源于注册资金、融资款、公司利润等。除有特别承诺外，公司未达到投资总额的，债权人不能要求股东强制履行。

在对外关系上，股东承诺追加投资金额的，债权人通常无权要求股东实际履行；股东承诺增加注册资本或增资的，则债权人有权要求强制履行。对内关系上，股东之间约定各自应向公司追加缴纳注册资金（本）的，其他股东及公司有权要求强制履行；股东之间约定各自应向公司追加投资款的，除非有明确约定，一方股东不履行的，其他股东及公司无权要求强制履行。

在风险防控上，对于股东向公司增加款项的，一定要明确是投资款，还是增加注册资金，还是融资借款。对于约定追加投资款的，要考虑到，如果一方不履行追加投资款的约定，已经追加投资的一方的权益如何保护？在法律实务中，通常的做法是，将已经追加投资款的一方的投资款转化为增资，从而增加其股权比例。但应在投资之前签署好股东会决议，签署完毕增资需要的各项材料。如果一方追加了投资，其他方不追加投资，各方也未形成增资决议，则该投资如何定性呢？我们认为，已追加投资的股东，可以考虑以融资借款向公司主张权利，但向其他股东主张权利则会比较难。在混合所有制下，往往是国有企业为了挽救公司不断增加投资，但该投资又没有转化为注册资本，导致国有股东增加投资金额但国有股权没有增加的困境，也导致双方利益失衡。当然，如果一概约定投资款为增加注册资金，又不利于资金的退出，因为要履行减资程序或通过利润分红的形式回收增加的投资款。

2.股东认缴出资应当注意哪些事项？

公司法第二十六条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

九民纪要6.【股东出资应否加速到期】：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

九民纪要12.【资本显著不足】：资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。

依据前述规定，我们认为。除特定行业外，注册资金实行认缴制。股东认缴出资金额，原则上应符合公司的实际经营和发展需要。不是越大越好。一旦认缴则产生法定义务，迟早要实际缴纳的。在公司出现不能清偿债务时，债权人可以申请公司破产清算，也可以要求认缴出资加速到期等法律手段要求认缴股东实际缴纳出资。

但是，注册资金也不是越小越好，否则容易被认定资本显著不足，从而公司人格被否定，股东与公司对公司债务承担连带清偿责任。特别是从事融资、融物类交易的。

股东的出资时间，应要有一定的合理性，否则，容易被认定恶意。例如，约定2070年实际缴纳出资。

对于公司章程确定的出资时间、出资金额等，能否通过股东会决议或董事会决议调整呢？我们认为，公司章程应作广义来理解，包括公司章程，也包括事实上的公司章程修正案。如果该股东会决议符合修改公司章程的法定和章程规定程序的，可以视为股东修改了公司章程、形成了无名有实的公司章程修正案，对全体股东有约束力。而董事会决议，是无权修改公司章程的。因此，以董事会决议调整股东的出资时间、出资金额等，是没有法律约束力的。但是，如果表决同意的董事，同时也是代表100%股权的股东的，可能会被视为股东以事实同意变更章程。

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