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【京师南昌】法律合规风险防控指南丨金融类合同法律合规风险防控指南
前言
习近平总书记指出，要加强疫情防控法治宣传和法律服务，组织基层开展疫情防控普法宣传，引导广大人民群众增强法治意识，依法支持和配合疫情防控工作。要强化疫情防控法律服务，加强疫情期间矛盾纠纷化解，为困难群众提供有效法律援助。近日，国务院国资委发出《关于依法防控疫情切实防范法律合规风险的通知》，要求全力保障依法决策、认真开展风险排查、抓好境外风险防范、主动做好风险应付、确保管理依法合规等。
为贯彻习近平总书记的讲话精神，依法支持和配合疫情防控工作，帮助企业切实防范法律合规风险，维护企业合法权益，协助企业间友好协商公平合理的妥善处理因疫情引发的争议等。江西省企业法律顾问协会、江西省民营企业投资商会、江西省青年企业家协会、江西省地产协会、南昌市建筑业协会、南昌市青年企业家协会、南昌仲裁委员会建筑业仲裁中心、南昌市法学会建设工程法学研究会、京师南昌律师事务所、洪城公证处、东湖区新的社会阶层人士联谊会等共同组织理论界、法律实务界的专家学者等，针对疫情有关的法律问题展开研究，编撰疫情有关的法律合规风险防控指南专刊，开展疫情防控法治宣传等工作。
概述 依据民法总则的规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。显然，疫情并非任何一方的“意思表示”，而因不是合同当事人所实施的民事法律行为。与民事法律行为相对应的是法律事件。对于法律事件，合同法、民法总则规定了“不可抗力”。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。 全国人大常委会法工委明确表示，疫情防控措施导致不能履行合同的，按不可抗力处理。江西省高级人民法院《关于充分发挥审判职能作用为疫情防控提供司法服务和保障的意见》规定：依法审理文化旅游、买卖租赁、餐饮住宿、物流运输等合同纠纷，确因受疫情影响或疫情防控需要，直接导致合同履行不公平或不能履行的，按照公平原则或不可抗力相关规定妥善处理。据此，笔者认为，新冠疫情及疫情防控措施应认定为不可抗力法律事件。 对于不可抗力事件导致的合同履行障碍，是否一定适用不可抗力法律规则呢？是否有适用情势变更、公平原则处理的空间？笔者认为，不可抗力、情势变更、公平原则均有适用的情形。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定了“情势变更”制度，规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》要求：对于情势变更的适用，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。 《合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则是合同法的基本原则。 不可抗力规则、情势变更规则、公平原则各自适用什么情形呢？各自解决什么法律问题呢？笔者认为，严格从文义来理解，不可抗力规则（为便于区分，下文中的不可抗力指不可抗力法律规则，如果是指法律事件则会表述不可抗力法律事件）解决“不能履行”后的违约责任归责及责任承担问题；而情势变更解决“能履行但履行会导致不公平”的合同变更问题。虽然不可抗力和情势变更都可以产生解除合同的法律后果，但解除合同的原因力是不同的。不可抗力导致解除合同的原因是在法律上、客观上已经不能实现合同目的；情势变更导致解除合同的原因是在法律上、客观上可以履行但履行会对一方明显不公平或无法实现合同约定的商业目的。概括而言，处理履约不能的问题，适用不可抗力；可以履约但履约会导致不公平的问题，则应适用情势变更。不可抗力与情势变更二者并非泾渭分明，而是存在交集，是适用“情势变更”，还是适用“不可抗力”，要根据具体的个案而定、要根据当事人主张而定。当不可抗力、情势变更，都难以在个案中适用时，则可以适用公平原则来衡平当事人双方的权利义务。对于不可抗力的法律适用，笔者已经在不可抗力的法律适用一文进行详细论述。
疫情会影响宏观的经营环境，对金融合同的履行通常并不产生任何直接、必然的影响，一般情况下不会直接导致债务人履行不能，仅可能对受波及的债务人履约能力产生影响，这种影响是间接性的，与合同客观无法履行没有直接因果关系，进而通常无法成为债务人违约的免责事由。
对于借贷类合同，但对因感染新冠肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员、参加疫情防控工作人员，由于前述事由导致不能按期付款的，可以按不可抗力处理。将其付款时间顺延到前述事由结束后，并且不承担逾期付款的违约责任。对于居家隔离且有条件使用移动互联网支付的，原则上不适用不可抗力免责。但有证据证明，该债务人确因客观因素无法或不会使用移动互联网支付的除外。
在金融业务合同中，通常会有资金划拨或兑付的期限届满日如遇非交易日、非工作日的，顺延至下一个交易日、工作日的约定，逾期划付则构成违约。需要特别引起注意的是，对金融机构而言，推迟复工期间不属于非工作日，而国务院延长的春节假期应认定为非工作日。
但对于债务人，需要考虑到其特殊情况，包括因政府要求不能复工的或未同意复工或财务人员被隔离的或审批人员被隔离的等客观履行不能的情形。确因客观履行不能导致单位财务无法转款而逾期支付的，可适用不可抗力。但债务人应及时告知债权人，具备复工条件后或履行障碍消失后，应立即支付款项。
中国银行保险监督管理委员会（“银保监会”）在2020年1月26日发布了《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（银保监办发[2020]10号），通知要求：“对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但暂时受困的企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。”“对受疫情影响暂时失去收入来源的人群，要在信贷政策上予以适当倾斜，灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排，合理延后还款期限。”中国银行业协会亦在2020年1月27日向全体会员单位发出倡议书，“鼓励针对参加疫情防控的医护人员，政府工作人员及受疫情影响暂时失去收入来源的人员，在疫情期间的个人贷款、信用卡透支发生逾期的，合理延后还款期限，暂不视为违约，不进入违约客户名单。”2020年2月1日，人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局联合出台了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号），要求“完善受疫情影响的社会民生领域的金融服务。对因感染新型肺炎住院治疗或隔离人员、疫情防控需要隔离观察人员、参加疫情防控工作人员以及受疫情影响暂时失去收入来源的人群，金融机构要在信贷政策上予以适当倾斜，灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排，合理延后还款期限。感染新型肺炎的个人创业担保贷款可展期一年，继续享受财政贴息支持。”。江西省政府发布《关于金融支持防控疫情稳定经济增长的若干措施》，该通知要求：做到不盲目抽贷、断贷、压贷，审慎调整信用评级和风险分类，采取调整还款计划、展期续贷、增加信用贷款和中长期贷款、降低贷款利率、减免逾期利息等措施，帮助企业渡过难关。针对债务规模较大且涉及三家以上债权银行业金融机构的困难企业，可通过组建债委会，促进债权行稳定信贷、稳定支持。企业因疫情导致到期私募可转债不能按时兑付的，要积极协调延期解决。鼓励小额贷款公司、融资租赁公司、商业保理公司等地方金融机构发挥自身业务优势，酌情增加贷款、租赁、保理额度，降低或取消抵质押要求，缓收或减免租金、利息。
对于上述通知、文件，笔者认为，对金融机构有一定的法律约束力。金融机构可依据前述规定，与债务人协商处理因疫情导致的逾期还款、到期展期等。如果协商不成而提交法院或仲裁机构处理的，法院、仲裁机构也会将前述通知、文件等作为酌定依据，根据具体情形，适用不可抗力、情势变更规则、公平原则酌定处理。
对于金融投行业务，融资方可能因疫情导致违约。例如，股票价格跌破合同中约定的平仓线的，融资方能否请金融机构暂缓强制平仓呢？笔者认为，该类情形难以适用不可抗力。除非，融资方有证据证明履行不能是由疫情直接导致的。据此，笔者建议，融资方应积极主动联系金融机构，并提交相应说明及支持性材料，以争取得到金融机构的谅解和宽限，给予合理的宽限期。融资方也可以，向融资方住所地及金融机构所在地党委、政府、金融监管局等机构请求协调。
对于约定了回购等对赌触发条件的，要具体分析是否因疫情导致的。如果是因疫情导致触发对赌条件的，应认定融资人免责，给予融资人合理宽限期。例如，信托公司与交易对手之间通常会对用款项目的工程建设进度设立相应的考核指标，在特定时点上交易对手需保证用款项目建设面积达到一定数量等。如因疫情导致项目工期延误，无法及时完成约定的项目进度的，金融机构可以给予一定的展期。融资人也应及时通知金融机构，提交不可抗力的材料，请求给予一定的宽限期。
在风险防控方面，笔者建议，债务人根据上述通知、文件精神，提早与金融机构联络，争取重新确定合理的还款期限及条件，避免违约。金融机构对确因疫情导致逾期还款的债务人，综合各方面因素，给予适当宽限和延期。
最后，笔者倡议，法律人，请拿起法律武器，积极投身于疫情防控法治宣传和法律服务，为坚决打赢疫情防控阻击战奉献法律人的力量！
