【京师南昌】隆彬讲公司法 | 如何防范出资协议的法律风险

股权并购法律合规风险防控指南

之如何防范出资协议的法律风险（上）

发起人设立公司时，通常会签署出资协议。准确界定出资协议的法律性质，正确区分出资协议和公司章程的关系，是做好出资协议风险防控的基础，本文就重点就前述问题提出风险防控建议。

1.发起人行为对公司外部有何效力?

公司法司法解释三第2条：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第三条：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。第四条第1款：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。第五条：发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

民法总则第七十五条：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

合同法第四百零三条：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

依据前述规定，笔者认为，在公司依法设立的情形下，发起人与公司之间可以认定为因职务产生的隐名代理行为，相对人有选择权且一旦选择不得变更；公司事后确认的可以认定为双方变更主体或相对人知悉该职务行为；公司事实上履行合同的可以认定相对人知道和认可发起人的职务行为。在公司未依法设立的情形下，签约发起人是发起人合伙体的职务行为。

在法律实务中，争议较大的是，公司成立之后，相对人能否同时向发起人和公司主张权利的问题。例如，甲乙双方拟出资设立A公司。在A公司设立登记之前，甲方与承租人签订租赁合同。A公司设立之后，作为A公司的办公场所。假设（1）：甲方继续缴纳房租，未开发票或收据。假设（2）：由A公司缴纳房租。

2.发起人行为对公司内部有何效力?

公司法司法解释三第4条第2款：部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

依据前述规定以及民法总则第七十五条规定，我们认为，在公司未成立或成立之前，发起人之间是民事合伙人关系；公司成立之后，发起人之间的是股东关系。在公司成立之前，发起人处理合同解除、违约责任等合同争议的，仍按合同争议来处理。

公司法司法解释三第4条第2款规定的是，公司最终没成立，而部分发起人对外部债权人承担责任后，对其他发起人进行内部追偿的规则。如果没有外部债权人追责，发起人如何承担已发生的费用，公司法司法解释三第4条第3款规定，因部分发起人的过错导致公司未成立的，法院根据过错情况确定过错一方的责任范围。根据“谁主张，谁举证”的规则，其他发起人可能须举证证明部分发起人有过错，实践中有时会比较难以提供充分证据。没有证据证明发起人有过错，各发起人如何承担已发生费用的问题，法律并没有直接条款明确规定。我们建议，发起人应提前细化约定好，公司设立阶段合理费用的范围，各发起人的具体义务、责任分担等。

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