【京师南昌】克疫专刊丨新冠肺炎疫情是否构成工期延误的不可抗力？

《民法总则》第180条第2款、《合同法》第117条第2款均规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。新冠肺炎作为突发性的新型传染病，在科学上和临床上至今尚未明确其传染源、致病机理和治疗方法，基本可以认为该疫情具备不可抗力的特征。为了应对疫情，政府采取的“封城”、“全面停工”、“延期复工”等行政举措，对于发承包双方也是不能预见、不能避免且不能克服的。笔者认为，新冠肺炎疫情具备不可抗力的法律构成要件。

特别指出的是，不同合同主体对疫情的认识及其影响的预期是不同的，加上我国幅员辽阔，疫情在不同的地区发展程度也有轻重。因此，在个案中需结合合同主体预期、当地的疫情程度判断新冠肺炎疫情是否构成不可抗力。

（1）合同约定疫情属于不可抗力，原则上应当按照约定处理。住房城乡建设部、国家工商行政管理总局《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中规定：不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。该条款明确了不可抗力发生的时间，即在发承包方在签订合同时不可预见，在合同履行过程中发生的不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，例如此次冠肺炎疫情。如果在合同签订时已经发生了传染病疫情，对于发承包双方都是可以预见的，不能认定为不可抗力。

（2）合同没有约定疫情属于不可抗力，应根据法律规定结合个案

来分析。2003年的“非典”疫情间，最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”，从文义上理解，前一句将“非典”疫情做类似情势变更的处理，后一句则将“非典”疫情及相关防治措施认定为不可抗力。由于此次疫情与“非典”同属于新型传染病，且都是小概率事件，法律上并无本质区别。因此，如果合同没有约定不可抗力，对发承包双方而言，新冠肺炎疫情并不必然构成不可抗力。

（1）疫情在在湖北等省份重灾区应认定为不可抗力。此次疫情从

武汉爆发，蔓延湖北全省、全国，湖北、河南、江西、广东等省份疫情程度严重，尤其是湖北省成为核心受灾区。当地政府采取的疫情防控措施也更为严厉，包括“交通管制”、“封闭小区”、“延迟复工”等措施。对此，发承包方均无法预见、无法克服，也无法避免。如果在签订合同之时，合同履行过程中，爆发此次疫情和出台防控举措，可以认定新冠肺炎疫情构成不可抗力。

（2）疫情在西藏极个别地区不必然构成不可抗力。西藏是目前受

疫情影响最轻的地区，也是截至目前唯一采取突发公共卫生事件二级应急响应的地区。当地政府为应对疫情采取的部分行政措施也没有其他省份严厉，不一定会影响合同的正常履行。因此，对于发承包方来说，此次疫情在西藏可能不构成不可抗力。

二、新冠肺炎疫情与停工是否具有因果关系？

《民法总则》第118条第1款规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。《合同法》第117条第1款的规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。根据上述法律规定，合同主体如果主张不可抗力免责需证明是因为不可抗力不能履行合同。因此，在认定新冠肺炎疫情构成不可抗力的基础上，还必须证明疫情与工程停工具有因果关系，才能发生不可抗力的法律效果。

1.疫情及其防控措施对停工必须造成重大或根本性障碍，否则不成立因果关系。譬如，最高院在《新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书》（（2011）民申字第199号）中认为：“本院认为：工程逾期交付，除“非典”不可抗力的影响外，双方均有责任”。海南三亚中院（2005）三亚民一终字第79号判决认为，涉案工程施工人员主要来自海南岛外，由于“非典”期间三亚政府部门出台禁止录用岛外民工的通知，客观上导致了施工迟延，而且要求施工方在海南本地另行招工也过分苛刻，故认定建设方可对“非典”疫情导致工期延误发生的迟延交房主张免责。笔者特别指出的是，在疫情轻度地区，如西藏，当地的疫情程度和防控等级可能还不足以影响建设工程的正常履行，承包方不能以疫情为不可抗力的理由来主张工程延期。

2.承包人对停工受到疫情及其防控措施影响没有过错

《合同法》第117条第1款规定：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。如果因承包人原因导致合同履行陷入不可抗力障碍，不能认定疫情与工期延误存在因果关系。

三、承包人如何应对工期延误

《合同法》第六十条规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。疫情期间，各地政府发布了延期复工的通知。比如，江西省政府发文，江西省区域各类企业不得早于2020年2月9日24日复工，涉及保障城市运行必需（水、电、天然气）等行业除外。因此次疫情导致的不可抗力致使工期延误的，承包人可以向发包人申请工期顺延。

1.及时通知发包人和监理人

依据《合同法》第118条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。依据《2017版施工合同》通用条款第17.2条的规定，政府部门发布停工通知后承包人应立即通知发包人和监理人，书面说明疫情影响停工的详细情况，并提供必要的证明（包括政府发布的停工通知、工地实际停工的状况等等）。疫情持续发生的，承包人应向发包人和监理人提交中间报告，说明疫情和履行合同受阻的情况，并于疫情结束后28天内提交最终报告及有关资料。如果承包人不及时通知发包人和监理人，导致停工损失扩大的，应当承担赔偿责任。

2.采取措施避免或减少损失扩大

依据《2017版施工合同》通用条款第17.3.2的规定，承包人还应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，如没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。具体而言：一、承包人应及时通知分包人、班组及工人停工，稳定工人情绪，排查工人健康状况，加强对工人出入工地的管理，避免发生工人感染病毒的事件；二、配合相关政府部门对疫情防控的要求，采取措施防止疫情扩散；三、保护好已完工程、材料、机械设备等等；四、中止采购材料、租赁机械设备以及招聘工人；五、加强对工地的管理，严格控制出入，防止发生第三人伤害事件；六、配合发包人对工地的监督与管理等等。

3.及时向发包人或监理人申请顺延工期

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）第6条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。在上述司法解释出台前，我们遇到很多建设施工合同约定了当顺延工期的事由出现后，承包人应当在一定时间（如14天）书面向发包人主张工期顺延，并由发包人确认。如承包人未向发包人主张工期顺延或者迟延申请，视为工期不顺延。但是在合同履行过程中，由于部分承包人对项目的管理能力较差，对合同的管理能力欠缺，往往发生了合同约定可以顺延工期的事由却不向发包人主张。各地法院审判案例中，有的支持工期可以顺延，有的不支持工期可以顺延。支持工期顺延的案例，实质上遵从了实体正义的精神，只要承包人有证据证明符合合同的约定即可顺延，但是此种判例一定程度上违背了合同自由原则，由合同法倡导的意思自治相违背。

针对该问题，《司法解释二》明确规定当事人有约定应当从约定，顺延工期应由承包人与发包人或监理人签证等方式确认，或者虽未取得工期顺延的确认，但是须证明在合同约定期限内向发包人或监理人申请。即工期顺延的主张，最高院明确了“签证为王”的原则。所以，承包人在工程管理及合同管理中应当严格要求项目经理注重工期顺延签证，当疫情结束后依约书面向发包人或监理人发出工期顺延的签证，并由发包人或监理人盖章确认。若发包人或监理人不确认，那么须保存好向其主张工期顺延的书面证据，以便发生纠纷后提供。

4.收集并保存停工损失的证据材料

承包人应当收集并保存疫情期间发生停工的证据，包括政府发布的停工通知、工地实际停工的状况等等。而且，承包人需要保存向工人支付工资的转账凭证或收款收据，保存向机械设备租赁商支付租金的转账凭证，保存聘用工人照看工程、设备、材料以及支付工资的证据，保存工地日常消耗水、电的证据以及配合政府防控疫情的相关证据，防止事后发生施工合同纠纷。

新冠肺炎疫情已经发生，因疫情导致的工期延误，损失已经造成。此时此刻，发承包人双方应友好协商、努力应对、共克时艰，争取早日迎来复工的春天。