【京师南昌】法律合规风险防控指南丨施工合同停工损失价格调整法律合规风险防控指南

前言

习近平总书记指出，要加强疫情防控法治宣传和法律服务，组织基层开展疫情防控普法宣传，引导广大人民群众增强法治意识，依法支持和配合疫情防控工作。要强化疫情防控法律服务，加强疫情期间矛盾纠纷化解，为困难群众提供有效法律援助。国务院国资委发出《关于依法防控疫情切实防范法律合规风险的通知》，该通知要求，全力保障依法决策、认真开展风险排查、抓好境外风险防范、主动做好风险应付、确保管理依法合规等。

为贯彻习近平总书记的讲话精神，依法支持和配合疫情防控工作，帮助企业切实防范法律合规风险，维护企业合法权益，协助企业间友好协商公平合理的妥善处理因疫情引发的争议等。由江西省企业法律顾问协会、南昌市建筑业协会、南昌仲裁委员会建筑业仲裁中心、南昌市法学会建设工程法学研究会、京师南昌律师事务所、洪城公证处、东湖区新的社会阶层人士联谊会等共同组织理论界、法律实务界的专家学者等，针对疫情有关的法律问题展开研究，编撰疫情有关的法律合规风险防控指南专刊，开展疫情防控法治宣传等工作。

概述

本次疫情及疫情防控措施（疫情及疫情防控措施统称为疫情事件或疫情）是不可抗力法律事件，应该是明确的、没有争议的。全国人大常委会法工委也明确表示，疫情防控措施导致不能履行合同的，按不可抗力处理。

笔者认为，对于解决不可抗力导致的合同争议，有三个可适用的法律规则，即不可抗力、情势变更、公平原则。不可抗力规则、情势变更原则、公平原则都各自适用什么情形呢？各自解决什么法律问题呢？笔者认为，严格从文义来理解，不可抗力规则（为便于区分，下文中的不可抗力指不可抗力法律规则，如果是指法律事件则表述为不可抗力法律事件）解决“不能履行”后的违约责任归责及责任承担问题；而情势变更解决“能履行但履行会导致不公平”的合同变更问题。虽然不可抗力和情势变更都可以产生解除合同的法律后果，但解除合同的原因力是不同的。不可抗力导致解除合同的原因是在法律上、客观上已经不能实现合同目的；情势变更导致解除合同的原因是在法律上、客观上可以履行但履行会对一方明显不公平或无法实现合同约定的商业目的。概括而言，处理履约不能的问题，适用不可抗力；可以履约但履约会导致不公平的问题，则应适用情势变更。不可抗力与情势变更二者并非泾渭分明，而是存在交集，是适用“情势变更”，还是适用“不可抗力”，要根据具体的个案而定、要根据当事人主张而定。当不可抗力、情势变更，都难以在个案中适用时，则可以适用公平原则来衡平当事人双方的权利义务。对于不可抗力的法律适用，笔者已经在不可抗力的法律适用一文进行详细论述。在建设工程施工合同领域，根据履行不能的具体内容，根据当事人请求内容，不可抗力、情势变更原则、公平原则均有适用的空间。

对于工期延误的法律合规风险防控指南，详见施工合同工期延误法律合规风险防控指南一文。对于因疫情导致的停工损失、价格调整，在法律实务中确实很疑难复杂，争议较大。希望本文的相关探讨对于妥善处理停工损失、价格调整有所裨益。

正文

一、关于因疫情导致的停工损失如何分担

1.关于工期延误后的赶工费用的承担。前文已述，因不可抗力事件导致工期延误的，工期相应顺延，承包人不承担工期延误的违约责任。工期延误后，如发包人要求赶工，则赶工费用应由发包人承担。对此，应该没有多大争议。

2.关于停工费用和损失的承担。于2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条所规定：建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：……（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。本文作者认为，参照该规定，不可抗力造成的工程费用属于建设单位承担的风险。但具体风险分担内容由双方在合同中约定。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.3.1约定：不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。17.3.2 约定：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。《建设工程工程量清单计价规范》第9.10.1.4条约定：承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的工资由发包人承担。

对于不可抗力事件导致的费用和损失，应当是造成的直接经济损失和必要费用，不包括间接损失，也不包括预期可得利益等。

笔者认为，对于没有约定或约定不明的，参照建设工程施工合同示范文本的约定以及计价规范，原则上，因不可抗力造成的损失，由发包人和承担人各自承担。对于风险已经转移到发包人了的以及为发包人利益支出的费用，原则上由发包人承担。在处理个案争议时，应考量各方受益情况、损失与项目利润率比例、风险承受能力、各方履约表现、整个行业影响等因素适用公平原则予以合理分担。

对于损失和费用分担比例有约定的，原则上按约定处理。对于合同已明确约定因不可抗力事件导致的停工损失全部由承包人承担的，在具体处理时，仍应考虑该约定是否有悖公平原则。如果按约定由承包人承担全部损失会出现对承包人明显不公平的，则可依据公平原则对责任分担比例进行调整。

在疫情防控期间，要考虑到注重对农民工等利益相关人权益的保护。原则上，因发包人未按照合同约定及时拨付工程款导致拖欠疫情防控期间驻守工地的农民工工资的，农民工有权要求发包人主张以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的工资。此时，发包人以合同相对性为由不予以垫付的，难以得到支持。一方面，发包人对承包人负有支付工程款的义务，另一方面，留守人员是为发包人利益而驻守。对于发包人与承包人关于放弃或限制建设工程价款优先受偿权协议效力，如果该协议损害农民工利益，也难以得到法院支持。对于出现需要垫付农民工工资情形的，承包人、农民工应及时以书面、电子形式与发包人沟通，主张权利。发包人也应积极妥善处理，防止事态扩大，影响疫情防控。

在风险防控方面，本文作者建议，在停工之前，发包人、承包人应做好工作交接，明确已完工程节点，留在施工现场的材料和工程设备等，没有撤场的施工设备等；永久工程交付发包人管理；和发包人确定好留守人员的配置和工作安排等。对于停工前的安排，承包人及时通知监理。停工后，发包人、承包人仍负有协助、通知、处理紧急事务的义务。

二、关于因疫情引起的人工费和材料价格上涨的承包人可否要求调整价格

     对于合同没有约定不可抗力引起的人工费和材料价格上涨承包人不能要求调整价格的。笔者认为，因不可抗力引起的费用上涨不是承包人能预见到的风险，该风险不应由承包人承担，承包人有权要求发包人调整价格，发包人应予以调整。原则上，以施工地建设造价行政主管部门发布的关于处理人工或材料差价问题相关文件的意见作为价格调整依据。

对于包死价或闭口价合同或固定总价合同（明确约任何情形都不得调整人工费和材料价格），承包人要求调整价格，能否得到法律支持呢？对于合同中存在人工费、材料价格不得调整约定的，如不是不可抗力事件所致的材料价格及人工费用大幅度上涨，通常会认定是双方在签订合同时就应当预见到的，属于商业风险，不属于情势变更。

但是，对于由不可抗力事件所致的材料价格及人工费用大幅度上涨，笔者认为，承包人可以依据情势变更原则或公平原则，请求发包人调整价格。因为不可抗力不是商业风险，是承包人无法预见的风险；由承包人一方承担由不可抗力导致的价格波动风险和损失，显然与合同法规定的公平原则不符。具体的调整幅度，原则上，以施工地建设造价行政主管部门发布的关于处理人工或材料差价问题相关文件的意见作为价格调整依据，原则上，在市场风险范围和幅度之外对合同价款酌情予以调整。

对于固定总价合同，已完工程不应进行价款调整，只应调整未完工程的价款。一般根据约定的工程节点，采取“按比例折算”的方式计算确定已完工程价款。

对于前述价格调整，先由发包人、承包人通过协商一致方式妥善处理、签订相应的补充协议，由双方按补充协议执行。对于不能协商一致的，承包人可依法主张权利。而承包人主张价格调整，是适用不可抗力规则，还是适用情势变更，还是适用公平原则呢？笔者认为，要求调整价格不是主张免除违约责任，而是主张依据规定和合同约定变更价格。因此，不可抗力不是很适于解决这个问题。而情势变更或公平原则，更适于解决这个问题，更有利于承包人主张权利。因为在合同履行中发生了承包人不可预见的风险，如果继续按原价格履行，则对承包人明显不公平。此时，承包人有权请求法院或仲裁机构变更价格，以平衡双方利益、由双方共担风险。

三、发包人、承包人都有义务依法依约确保工程质量，疫情不会阻碍当事人履行确保工程质量义务

笔者认为，需要特别提示合同当事人，确保工程质量，是发包人、承包人的约定和法定义务。疫情也不会影响工程质量。发包人和承包人都要特别注意到，不能因受疫情影响而盲目、非科学决策的赶工期，不能因材料价格上涨而偷工减料，一定要确保工程质量符合国家安全标准。承包人以疫情为由抗辩对工程质量瑕疵免责的，不应得到法律支持。正如笔者在总则中所分析，不可抗力并非阻碍所有履约义务，对于不受不可抗力阻碍的，仍应依法依约履行。

四、从严把握合同解除条件，不应以争议未解决为由而拒绝复工或要求解除合同

受疫情影响但符合继续履行条件的建设工程合同，发包人或承包人单方要求解除合同的，因没有达到“不能实现合同目的”的严重程度，难以得到法律支持。对于承包人，具备复工条件而拒绝复工的，则应依法依约承担违约责任。因此造成的损失，不可援用不可抗力主张免责。对于发包人，无正当理由不同意承包人复工的或不予以配合支付导致承包人无法复工的，则应依法依约承担违约责任。因此造成的损失，不可援用不可抗力主张免责。

在风险防控方面，笔者建议，当事人一方面可以就宽展履行期限、减免违约金等继续协商，同时也应继续推进履行合同、项目及时复工，以避免损失进一步扩大。承包人应及时将复工准备情况，复工备案报批通过情况，复工安排，复工防控保障措施，复工申请等报给发包人和监理。在复工程序方面，承包人严格按法律规定合同约定的程序，履行复工申请义务。发包人应按约定及时对承包人的复工申请进行审核并提出审核意见。如发包人无正当理由不同意复工或不予以回复的，应承担违约责任。合同当事人均应固定、保留实体上和程序上的相关证据，以作为界定各方责任的依据。

为维护双方合法权益、尽量避免在主张权利时产生争议、准确认定事实，笔者建议全面收集并保留相应的证据材料。对于证据的法律效力，依据民事诉讼法的规定，已为有效公证文书所证明的事实当事人无须举证证明。因此，通过公证固定证据是非常有效的方式。南昌市洪城公证处为帮助企业和个人减少疫情带来的损失，维护合法权益，开通“不可抗力事实证明”公证绿色通道，推出“不可抗力事实证明”绿色公证服务指南，具体见附件。

最后，笔者倡议，法律人，请拿起法律武器，积极投身于疫情防控法治宣传和法律服务，为坚决打赢疫情防控阻击战奉献法律人的力量！