【京师南昌】合规管理操作指引丨疫情导致施工合同工期延误的合规管理指引

概述

新冠肺炎疫情（以下简称疫情）对建设工程施工合同的履行阻碍，主要有三个方面。一是工期延误，二是停工期间的各项损失，三是人工费、材料、设备等的涨价。本文重点就前述工期延误的责任归责和承担，依据相关法律规定，参照非典期间的案例，进行探讨交流。

本次疫情及疫情防控措施（疫情及疫情防控措施统称为疫情事件或疫情）是不可抗力法律事件，应该是明确的、没有争议的。全国人大常委会法工委也明确表示，疫情防控措施导致不能履行合同的，按不可抗力处理。

笔者认为，对于处理不可抗力导致的合同履行障碍争议，有三个可适用的法律规则，即不可抗力、情势变更、公平原则。不可抗力规则、情势变更原则、公平原则的各自适用什么情形呢？各自解决什么法律问题呢？笔者认为，严格从文义来理解，不可抗力规则（为便于区分，下文中的不可抗力指不可抗力法律规则，如果是指法律事件则表述为不可抗力法律事件）解决“不能履行”后的违约责任归责及责任承担问题；而情势变更解决“能履行但履行会导致不公平”的合同变更问题。虽然不可抗力和情势变更都可以产生解除合同的法律后果，但解除合同的原因力是不同的。不可抗力导致解除合同的原因是在法律上、客观上已经不能实现合同目的；情势变更导致解除合同的原因是在法律上、客观上可以履行但履行会对一方明显不公平或无法实现合同约定的商业目的。概括而言，处理履约不能的问题，适用不可抗力；可以履约但履约会导致不公平的问题，则应适用情势变更。不可抗力与情势变更二者并非泾渭分明，而是存在交集，是适用“情势变更”，还是适用“不可抗力”，要根据具体的个案而定、要根据当事人主张而定。当不可抗力、情势变更，都难以在个案中适用时，则可以适用公平原则来衡平当事人双方的权利义务。对于不可抗力的法律适用，笔者已经在《不可抗力的适用--疫情下合规管理操作指引总则篇》进行详细论述。在建设工程施工合同领域，根据履行不能的具体内容及当事人请求内容，不可抗力、情势变更原则、公平原则均有适用的空间。

笔者认为，因疫情延误工期的，可以适用不可抗力，承包人无须承担工期延误的违约责任，工期应相应顺延。在法律实务中颇有争议的是，如果当事人约定，发生不可抗力事件的工期不顺延，因不可抗力事件导致的工期延误，由承包人承担。这类约定，是否有法律约束力呢？笔者认为，不可抗力免责是法定原则，当事人以约定方式排除法定原则的适用，难以得到法律支持。并且，该类约定，明显对承包人不公平，有悖合同法规定的公平原则。

对于工期顺延，合规管理的重点和难点在于指导业务人员收集证据、组织证据，并按法律规定、合同约定程序主张权利。

1.各地行政机关要求延期复工的规定。延期复工的文件包括：各地发文通知当地企业复工时间不早于2月9日24时，各地住建部门进一步发文推迟当地建筑工地和工程企业的复工时间，省、市、区等各级防控指挥部对复工设定各项要求和条件，并且要求履行报批程序。复工条件包括：人员管控与隔离、施工和生活区域封闭式管理、配备防疫物资等。另一方面，业主复工也要获得批复同意。特别是房地产开发企业。对于业主没有获得复工批复导致不能复工的，按前述规则处理。因业主自身原因没有获得批复的，归责于业主；因政府不允许复工的，按不可抗力处理。

在合规管理方面，笔者提示，对于2月9日以后不能复工能否适用不可抗力处理，需要特别引起重视。如果系企业（包括发包人和承包人）自身原因没有去申请复工或没有做好各项复工准备，则2月9日以后的工期延误不能按不可抗力处理。如果工程所在地指挥部没有允许该类企业复工或明确规定该类企业暂缓复工，则自2月9日至指挥部同意该类企业施工之日可以按不可抗力处理。对于当地指挥部没有规定该类企业不得复工的，而是采取审批制的，则建议企业通过书面或政务系统提交复工申请。对于指挥部不同意的复工申请的，尽量要有书面或电子的回复材料。对于确实因指挥部不同意复工的，原则上应适用不可抗力。

2.有关人员管制措施的规定。确诊病例、疑似病例、与确诊/疑似病例密切接触的人员被隔离治疗、隔离观察，或被要求居家隔离。有些指挥部规定，外地人不得进入，以及租房户不得进入小区等规定。

在合规管理方面，笔者提示，对于在强制隔离点隔离的，容易举证。但对于居家隔离的，举证会比较难，要做好安排。应保留的证据包括：到施工所在地的交通票据，当地的隔离要求规定等；对于因发热等症状需要延长的，还要提供村（居）委会的登记记录等。笔者建议，施工企业对员工的身体状况、返程情况、隔离情况等建立台账、每天记载，并定时向业主汇报。另一方面，对于缺岗比较严重的，还要启动线上招聘工作，尽量招聘本地人员投入复工等。并及时告知业主，招聘过程以及招聘结果情况。

3.各地区采取的各类交通管制措施。材料、设备可能无法按原施工组织设计采购、运输，土石方、建筑垃圾的外运也可能受到限制甚至被禁止。笔者建议，承包人应收集这些证据，并及时告知发包人。

总之，笔者建议，承包人应收集、保留好各项证据，及时和发包人沟通汇报，采取一切可采取的措施。

1.对于部分工期延误与疫情不存在因果关系的，则不适用不可抗力免责。据此，笔者建议，要梳理清楚在疫情发生之前，承包人是按约定、投标承诺、招标文件投入了人力、物力、财务等。同时，要分析整理，发包人是否有逾期支付工程款等违约情形。

2.特别要分析，在疫情发生之前，是否存在由承包人原因造成的工期延迟。此种情形，承包人并不免责，不能主张工期顺延。疫情结束后，尽量与发包人协商解决工期延误相关问题，根据公平的原则，给予适当工期顺延。

3.对于疫情发生后新签订的合同，原则上不能适用不可抗力。承包人签订合同时应充分考虑到疫情对施工合同可能造成的阻碍。对于签订合同时没有考虑到疫情的，建议立即与发包人协商，签订相关补充协议。不能签订相关补充协议的，可以考虑解除合同，以减少损失。

4.疫情发生后开工或复工的，因承包人未落实疫情防控措施导致项目人员感染新型冠状病毒肺炎，进而导致人员隔离、项目停工，应归责于承包人，不适用不可抗力，承包人不能主张工期顺延。

5.允许开复工且承包方通过努力可以满足开复工条件的，承包方应积极复工，不应再以存在疫情为由坚持停工并超出合理期限。此种情形应归责于承包人，不能适用不可抗力，承包人不能主张工期顺延。当然，如复工或开工后，又发生更为严重的疫情，则承包人仍可主张工期顺延。

本次疫情期间包含了春节假期，而合同工期一般均已考虑法定节假日，除非合同另有约定，春节假期应被视为已经包含在合同工期内，不能计入申请顺延的天数。承包方可以主张顺延的工期天数主要包括：本次延长的春节假期，因为延长春节假期是疫情防控所需；各级政府要求迟延复工的期限；开复工前的必要准备时间；开复工前等待行政部门批准的时间；因相关行政管制措施导致人员被隔离、人员招聘不足进而影响的工期天数；因相关行政管制措施导致材料、设备无法购买、运输进而影响的工期天数；因相关行政管制措施导致土石方、建筑垃圾无法外运进而影响的工期天数。

笔者建议，按可以顺延的工期天数，做好台账、列出明细、备好证据，和业主友好平等协商确定可以顺延的天数。

对于合同约定了工期顺延和不可抗力的申请和告知期限、程序、方式的，承包方应当按约定及时向监理和/或发包方告知其受到不可抗力影响，在约定期限提出工期顺延的索赔意向、索赔报告并附相关证明资料。笔者特别提示，一定要提交书面材料并保留已经送达的证据。对于发包人或监理已经停工的，还要通过其他方式（包括微信、电子邮件等）再次告知、并保留相关证据。由于疫情影响具有持续性，承包人还应按约定持续发出受不可抗力影响的通知和索赔报告，并在不可抗力事件及其影响结束后按约定提交最终报告。

对于合同没有约定的，则建议承包方按照《合同法》第一百一十八条的规定，并参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.2.条及时向监理和/或发包方发出不可抗力通知和最终报告，参照第19条及时向监理和/或发包方发出工期顺延的索赔意向、索赔报告、最终报告，并提供相关证明资料。

为维护双方合法权益，尽量避免在计算工期延误时产生争议，准确认定延误的工期，笔者建议全面收集并保留工期受疫情影响的证据材料。

第一，需要收集、保留的不可抗力证据材料包括但不限于：地方政府和住建部门关于暂缓施工、延期开复工的文件；地方政府发布的交通管制和人员管制（隔离）通知；住建部门发布的有关开复工前提条件、批准程序的通知；材料、设备受疫情及各类管制措施无法采购、运输的证明材料（如材料、设备供应商出具的停产、限产、停运、限运通知等）；项目人员因疫情被隔离、医学观察、诊疗从而无法及时返回工地的证明材料（如医院诊断文件、隔离告知文件等）；受疫情影响无法在项目所在地及时招聘足够施工人员的证明材料；现场受疫情影响不具备施工条件的证据，如针对封路、停水停电、临时征用等事件所作的记录、影像资料等；为满足住建部门开复工前提条件所采取必要措施的证明材料（体现采取必要措施所实际花费的时间）；向住建部门申请开复工、住建部门批准允许开复工的证明材料（体现申请、批准的时间）。

第二，需要收集、保留的证明已经依法主张权利的证据材料，包括：按照合同约定的程序、期限、方式（如无约定则及时以书面方式）向监理和/或发包方告知其受到不可抗力影响，提交工期顺延的索赔意向、索赔报告并附相关证明资料，并在不可抗力事件及其影响结束后提交最终报告。

第三，需要收集、保留的已经及时采取减损措施、防止疫情导致损害扩大的证据材料，包括但不限于：在原劳务分包企业的工人主要来源于主疫区，不能及时在开复工后派出足够劳务人员的情况下，积极协调其他地区的劳务分包企业补足相关劳务人员；在原材料、设备供应商受影响无法及时供货情况下，积极寻找可替代的供应商，并按约定向监理和/或发包方申请变更；在本企业项目管理人员因感染等情况无法及时到岗情况下，与发包人协商更换相关管理人员。

对于证据的法律效力，依据民事诉讼法的规定，已为有效公证文书所证明的事实当事人无须举证证明。因此，通过公证固定证据是非常有效的方式。南昌市洪城公证处为帮助企业和个人减少疫情带来的损失，维护合法权益，开通“不可抗力事实证明”公证绿色通道，推出“不可抗力事实证明”绿色公证服务指南，具体见附件。

最后，倡议，法律人，请拿起法律武器，积极投身于疫情防控法治宣传和法律服务，为坚决打赢疫情防控阻击战奉献法律人的力量！