专业分享
【京师南昌】克疫专刊丨肺炎疫情是否属于建设工程施工合同的不可抗力
这段时期，新型冠状病毒肆虐，肺炎感染人数众多。为了全国人民的健康着想，全国各地纷纷延长假期，各级政府发文推迟复工时间。以江西省为例，为阻断疫情传播，江西省人民政府办公厅发布通知，规定江西省区域内各类企业不早于2020年2月9日24时前复工。推迟复工时间给各类企业都造成了影响，就建筑企业而言，推迟复工首先就会影响工期，造成工期的延误。此外，复工节点到达之后，由于各地交通管制、民工工作需要佩戴口罩，而口罩资源稀缺，人员需要隔离等疫情防控措施，作为施工单位的建筑企业可能会面临缺少劳动力，原材料供应不足等情况，从而导致施工工期延误。在此种情形之下，作为承包方的施工企业能否以肺炎疫情是不可抗力从而主张工期顺延呢？如果可以，应如何向发包方主张？需要提供什么证据？下文将对这些问题进行讨论。
一、新型冠状病毒肺炎是否构成建设工程施工合同中的“不可抗力”事件？
根据《合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。判断此次疫情是否构成不可抗力可以从合同有无约定两个方面进行分析：
（一） 合同约定疫情属于不可抗力
按照有约定从约定的原则，如果建设工程施工合同中约定了疫情属于不可抗力，那此次肺炎疫情毫无疑问属于不可抗力。比如住房城乡建设部、国家工商行政管理总局《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中规定：不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。本次疫情是无法预见且承包方不能避免的突发事件，如果发承包双方使用的是《示范文本》，则此次疫情属于不可抗力。
（二） 合同没有约定疫情属于不可抗力
在合同没有约定疫情属于不可抗力的情况下，此次疫情是否构成不可抗力，应该看法律规定。本次疫情是合同当事人无法预见的概率极小的事件，前一次类似事件还是2003年的“非典”事件，距今已有17年之久。且此次疫情的发生是承包人不可控制的，承包人也无法避免疫情的发生。此外，政府还发文推迟复工时间，允许合理延后合同执行期限，不作违约处理。以南昌市为例，2月6日南昌市人民政府发布《南昌市关于有效应对疫情稳定经济增长25条政策措施的通知》，其中第19条规定对项目建设中确因受疫情影响或疫情防控工作需要不能按时履行合同的，允许合理延后合同执行期限，不作违约处理。因此此次疫情属于法律规定的不可抗力事件。
综上所述，此次疫情属于不可抗力。承包人可以由此主张工期顺延，但承包人主张此次疫情属于不可抗力时需要注意：施工合同签订的时间要早于疫情发生的时间，工期延误是由于此次疫情导致的。
二、承包人应如何申请工期顺延
因不可抗力导致工期延误的，承包人可以向发包人申请工期顺延，下面将从承包人如何申请工期顺延及顺延的期间两方面讨论工期顺延问题。
（一） 承包人申请工期顺延的程序
在发生不可抗力的情况下，承包人应该按照合同约定的程序向发包人提起工期索赔。以《建设工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）为例，合同中约定的一般程序为：
（1） 不可抗力的通知
合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。
不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和旅行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。
就本次疫情而言，承包人应在疫情发生后立即向发包人和监理人发出书面通知，说明疫情对工程施工造成的影响。至于提供必要的证明，由于本次疫情十分严重，人人皆知，且政府也采取了各种限制措施包括推迟复工，所以对工期的影响可不提供证明。
（2） 发出索赔通知书
承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；
（3） 提出索赔报告
承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；
（4） 事件持续影响的处理
索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；
（5） 提出最终索赔报告
在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。
以上是示范文本合同规定的一般程序，使用示范文本的，可以以此程序主张工期顺延。使用其它合同或合同另有约定的，按照合同约定的程序申请。合同没有约定的，承包人可以参考示范文本规定的程序申请工期顺延。
（二） 承包人申请工期顺延的期间
因本次疫情主要发生在春节假期期间，在春节之前疫情对工程施工基本无影响，因此春节放假之前工期延误基本与疫情没有因果关系，不能以疫情为由主张工期顺延。
春节假期期间的，按照国家法定节假日规定、合同约定、当地的施工惯例、发承包人双方的约定确定具体的春节假期。假期本就是工程停工的期间，合同一般对假期进行了约定，不需要申请工期顺延。
对于春节假期之后，因各级政府发布通知推迟复工的时间段，承包人显然可以主张工期顺延。对政府允许开复工之后的时间段，如承包人确因疫情不能按时复工或因疫情防控工作导致进度缓慢的，承包人可以主张工期顺延但承包人应提供证据证明。
在严峻的疫情情形下，损失已经造成。发承包人双方面对此种情况应相互理解、相互支持，协商解决因疫情带来的问题，共同渡过难关。
