【京师南昌】合规管理操作指引丨不可抗力的适用--疫情合规管理操作指引总则篇（下）

本文由江西省企业法律顾问协会、南昌市建筑业协会、南昌仲裁委员会建筑业仲裁中心、南昌市法学会建设工程法学研究会、京师南昌律师事务所、洪城公证处、东湖区新的社会阶层人士联谊会等共同组织理论界、实务界的专家学者联合编写。在此向为本文作出贡献的作者表示感谢！

根据合同法、民法总则的规定，不可抗力事件与不能履行之间要有直接的因果关系，即系因不可抗力事件导致不能履行，不能履行义务人才能据此主张免责。因此，准确界定不可抗力事件与不能履行之间是否有直接的因果关系，对处理该类争议也相当关键。对于是否有因果关系，可以从以下几个方面进行分析判断。

1.分析疫情及疫情防控措施是否对合同履行构成实质性障碍。对于疫情本身是否阻碍合同履行，要结合个案来分析。本文作者认为，在特定情形下，疫情本身也有可能会阻碍合同履行。例如，合同一方当事人因感染新冠肺炎而被隔离治疗，从而导致不能履约。

另外，特定行业、特定合同的履行，也有可能被疫情本身阻碍履行。例如，展览合同、演唱合同的履行，疫情已经发生，政府尚未下令停止举办展览、演唱活动，但合同当事人完全能预知如按期举办可能会扩大损失。对于终止履行所造成的损失，是否可以按不可抗力处理呢？对此，本文作者认为，对于特定行业、特定合同，即使政府尚未采取防控措施，但因疫情对合同履行已经产生实质性障碍的，仍可以适用不可抗力。因此，本文作者认为，也不能概括的说，只有疫情防控措施阻碍了合同履行，才能适用不可抗力。

更为常见的是，疫情防控措施直接阻碍合同履行，这种可以称之为“疫情+防控措施”。因疫情防控措施阻碍合同履行的，可以认定不可抗力事件与不能履行之间有因果关系。

但是，应特别注意的是，政府防控措施必须是为防控疫情所依法采取的措施。如果只是在疫情期间实施的但不是为防控疫情所依法采取的措施，则不应认定为不可抗力，而应认定为政府行为或第三人行为。政府行为或第三人行为导致合同不能履行的法律后果，与不可抗力事件导致合同不能履行的法律后果，两者有本质区别。

2.要注意区分疫情及防控措施对不同当事人、不同类型合同、不同履行内容的履行障碍的原因力。不同性质的合同，受疫情阻碍履行的程度也会有所不同。现在，互联网、移动互联网已经普及，许多合同的履行方式可以采取“非接触式履行”、“宅家履行”。因此，在考量疫情与不能履行之间的因果关系时，也要考虑原因力的大小。例如，对于建设工程施工合同，因交通管制、封城、禁足等管制措施，疫情对工期履行的阻碍会较大，原因力较大。但对于借款合同、对于可以通过远程履行的合同等，则疫情通常不会构成履行障碍。债务人以不可抗力为由主张逾期还款免责的，则难以得到支持。当然，如果债务人被隔离了或是不会使用互联网的特定人群或因客观因素无法使用移动互联网的，则要另行考量。大部分政府机构均已开通了线上审批或登记服务平台，在此种情形下，承担报批或登记义务的一方当事人一般也不得以疫情主张不可抗力免责。

在合规管理方面，本文作者认为，疫情对不同当事人、不同类型合同、不同履行内容等，其原因力也是不同的，要根据个案区别考量。

3.要考量疫情及防控措施的阻碍力是否达到不能履行的程度。疫情及防控措施对于各类合同的履行都会有一定的影响。但要特别注意到，有影响不等同于会导致不能履行，只有导致合同履行障碍的才能适用不可抗力。比如，出卖人是防疫物资生产企业，其生产的防疫物资大部分被政府征用，从而导致不能按合同约定向买受人交货。如果疫情及防控措施对合同履行的障碍不足以导致不能履行的，则不能援用不可抗力主张免责。例如，煤生产销售合同，由于煤加工生产本身没有因疫情而停厂，货物运输也没有因疫情而被管制。虽然，疫情会对生产、运输等造成一定的影响，但该影响不是根本性的、不足导致合同不能履行。因此，对于该类合同的违约，通常不能以不可抗力为由主张免责。

4.要准确区分合同不能履行是疫情直接所致还是间接所致。对于疫情间接导致合同不能履行的，原则上不能适用不可抗力主张免责。例如，疫情影响企业生产经营，企业偿债能力受到严重影响，致使企业没有能力清偿债务。对此，债务人能否主张适用不可抗力免责呢？本文作者认为，企业偿债能力受到影响，不是疫情直接所致，不应适用不可抗力免责。如果因企业没有复工、财务无法转款，从而导致逾期还款的，则可以适用不可抗力免责。因为该案的逾期履行是疫情防控措施直接所致。

在合规管理方面，本文作者认为，疫情及防控措施，对不同类型的合同、不同当事人、不同区域，所产生的阻碍合同履行的程度会不同，还要区分不能履行是疫情直接所致还是间接所致等。

《合同法》第一百一十七条规定：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本文作者认为，本条中的迟延履行，包括完全迟延履行，也包括部分迟延履行。迟延履行后发生不可抗力的，在建设施工合同、服务类合同中会比较典型。例如，在疫情发生或防控措施实施之前，施工企业就已经延误工期。后发生疫情、采取防控措施，从而导致停工。对于因疫情造成的工期延误，施工方不能主张因不可抗力而免责。当然，如果疫情发生前工期延误很短（延误10天）而疫情造成的停工很长（停工180天），则也要一定程度上考虑疫情对工期延误造成的履行不能，以平衡各方利益，由各方各自承担一定的风险。

在合规管理方面，本文作者建议，双方在处理因疫情导致的不能履行时，要把前面的账算清，未履约方在疫情之前是否有延迟履行的行为。

1.有约定的，按约定处理。合同当事人双方可以对不可抗力事件所产生的法律后果进行约定，约定的内容包括不可抗力的归责原则、责任分担等内容。有约定，按约定处理。当事人没有约定或者约定不明的，则按法律规定处理。但是，需要特别提出探讨的是，如果约定不可抗力事件造成的损失由一方承担，导致当事人利益明显失衡的，司法机关可能会根据公平原则进行调整。比如，约定不可抗力导致的工期延误则承包人自行承担。 

2.部分或全部免除违约责任。“免除责任”主要是指免除违约责任。根据《合同法》第一百零七条规定，违约责任包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。需要特别注意的事，继续履行也是承担违约责任的方式。发生不可抗力事件的，不能履约方可以请求免除继续履行的违约责任。因不可抗力事件，请求免除继续履行的违约责任，与要求解除合同，虽然法律后果基本相同，但适用不同的程序和规定。这点也要引起合规管理人员特别注意。

对于不可抗力事件只阻碍履行期限的，则只免除其逾期履行的违约责任。但是，对于不可抗力事件未阻碍的其他履约内容仍应按约定履行。例如，不可抗力事件阻碍工期履约，但不阻碍质量履约。施工方只能就工期延误主张免责，但不能就质量瑕疵主张免责。另外，不可抗力事件本身是有期限的，不可抗力事件结束后，则不能再主张适用不可抗力。

3.不可抗力事件致使合同目的不能实现方可解除合同。依据《合同法》第九十四条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的当事人可以解除合同。在司法实践中，法院对援引不可抗力规则请求解除合同的审查标准普遍比较严格。如果不可抗力事件没有达到致使合同目的不能实现的程度，则当事人无权解除合同。至于，要到什么程度才会导致合同目的无法实现，要具体问题具体分析。比如，特用于春节期间使用的租赁合同，因疫情导致承租人无法使用租赁物的，则承租人可以依据不可抗力主张解除租赁合同。但对于长期办公的办公楼租赁合同，因疫情导致承租人在疫情期间不能完全使用办公楼的，原则上，承租人不能据此主张合同目的不能实现，从而要求解除租赁合同。

因不可抗力事件致使合同目的不能实现的，双方均享有合同解除权。但是，如果守约方同意不能履约方暂缓履行的，原则上，不能履约方不能要求解除合同。不可抗力事件结束后，未履行方仍应继续履约。例如，出卖方生产的医用口罩全部被政府购买，导致不能按约定向买受人交付。如果买受人同意出卖人延期履行，则疫情结束后，出卖方则仍应向买受人履约，而不能主张解除合同。当然，如果出卖人因疫情导致不再生产医用口罩了，则可以主张解除合同。

因不可抗力事件致使合同目的不能实现的，属于法定解除权，当事人按法定解除权解除合同，当事人可以通知对方解除，也可以提起诉讼或仲裁请求解除合同。

4.不可抗力事件导致合同不能履行的，合同当事人双方均应履行通知、协助、保密等义务。《合同法》第六十条规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本文作者认为，《合同法》第六十条的规定，适用于合同履行的全过程，包括发生不可抗力事件时，合同当事人双方都应履行通知、协助、保密等义务。而《合同法》第一百一十九条之规定，是合同当事人履行通知、协助义务的具体化。发生不可抗力事件的，不能履约方应采取适当措施防止损失扩大，而“守约方”得知不能履约通知后、知道发生不可抗力事件后，也应采取适当措施防止损失扩大。因“守约方”未采取适当措施导致损失扩大的，应自行承担扩大的损失。因不能履约方未及时通知交易相对方或未及时采取其他适当措施导致交易相对方损失扩大的，对于扩大的损失不得主张免责。

结语：

本次疫情对合同的履行会有一定的影响，对于疫情导致的履行争议，是否适用不可抗力，需要结合个案事实，从主观要件、客观要件、因果关系进行分析论证。合规管理人员，要准确及时指导相关业务人员，在疫情发生时、疫情发生期间以及疫情结束后，都要收集、保留证据，并依法依约履行通知、协助等义务。

最后，本文作者倡议，法律人，请拿起法律武器，积极投身于疫情防控法治宣传和法律服务，为坚决打赢疫情防控阻击战奉献法律人的力量！