【京师南昌】合规管理操作指引丨不可抗力的适用--疫情合规管理操作指引总则篇（上）

概述

因新冠肺炎疫情（以下简称疫情）影响合同履行的，如何确定归责原则，合同各方如何承担责任。是企业合规管理者非常关注的问题，也是解决合同履行争议的基础。结合相关法律规定以及类似的“非典”案例等，对不可抗力的适用条件、因果关系、法律后果等进行分析，并特别提示需要重点关注的法律问题，提出合规管理建议。希望本合规管理操作指引，有助于企业加强合规管理、防范法律风险、维护合法权益。

依据民法总则的规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。显然，疫情不是任何一方的“意思表示”，而因不是合同当事人所实施的民事法律行为。与民事法律行为相对应的是法律事件。对于法律事件，合同法、民法总则规定了“不可抗力”。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本次疫情是不可抗力法律事件，应该是明确的，没有争议的。但是，需要特别提出探讨的是，对于不可抗力事件导致的合同履行障碍，是否一定适用不可抗力法律规则处理呢？对于不可抗力事件导致的合同履行障碍是否有适用情势变更、公平原则处理的空间？本文作者认为，对于处理不可抗力导致的合同履行障碍争议，有三个可适用的法律规则，即不可抗力、情势变更、公平原则。因此，虽然本次疫情是不可抗力事件，但处理本次疫情所导致的合同履行争议，并非一定适用不可抗力法律规则。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条规定了“情势变更”制度，规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知要求：对于情势变更的适用，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

《合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则是合同法的基本原则。

不可抗力规则、情势变更原则、公平原则的各自适用什么情形呢？各自解决什么法律问题呢？本文作者认为，严格从文义来理解，不可抗力规则（为便于区分，下文中的不可抗力指不可抗力法律规则，如果是指法律事件则会表述不可抗力法律事件）解决“不能履行”后的违约责任归责及责任承担问题；而情势变更解决“能履行但履行会导致不公平”的合同变更问题。虽然不可抗力和情势变更都可以产生解除合同的法律后果，但解除合同的原因力是不同的。不可抗力导致解除合同的原因是在法律上、客观上已经不能实现合同目的；情势变更导致解除合同的原因是在法律上、客观上可以履行但履行会对一方明显不公平或无法实现合同约定的商业目的。概括而言，处理履约不能的问题，适用不可抗力；可以履约但履约会导致不公平的问题，则应适用情势变更。不可抗力与情势变更二者并非泾渭分明，而是存在交集，是适用“情势变更”，还是适用“不可抗力”，要根据具体的个案而定、要根据当事人主张而定。当不可抗力、情势变更，都难以在个案中适用时，则可以适用公平原则来衡平当事人双方的权利义务。

读者可能会问为什么要写总则篇呢？因本文只是对不可抗力的普篇适用展开探讨交流。对于不同类型化的合同、具体的法律问题，如何适用不可抗力，将会在分则篇进行探讨交流，届时将会推出相应的分则篇，比如建设工程篇、租赁篇、服务类合同篇等。

合同履行不能是否适用不可抗力，需要具体分析主观要件、客观要件、因果关系。在主观要件方面，合同当事人在签订合同时不能预见会发生不可抗力事件。如果是在疫情已经发生或疫情防控期间签订的合同，原则上，不能适用不可抗力。在客观要件方面，事件对合同履行的障碍当事人不能避免、不能克服。如果在签订合同时，已经发生疫情、已经采取疫情防控措施，原则上，不能适用不可抗力。在因果关系上，事件阻碍了合同的履行。如果不能履行与事件无因果关系，原则上，不能适用不可抗力。

不同行业当事人、不同类型合同，受疫情、疫情防控措施的履行障碍也不是完全相同的。另外，我国区域辽阔且疫情发展本身有一个发展的过程，不是突然间在全国同时爆发，其对当事人及合同履行的阻碍，在不同区域、不同时间也是不同的。据此，本文作者认为，在具体处理个案时，应结合当事人的主观预期、疫情过程、疫情程度、因果关系等，来分析判断是否适用不可抗力。主要有以下特殊情形。

1.虽然合同在疫情发生之前签订的，在疫情防控期间双方对合同履行作出了契约安排、签订了相应补充约定的。对于补充约定之前，可以适用不可抗力。但对于达成补充约定之后的合同履行，则不能再适用不可抗力。因为，双方在达成补充约定时，已经发生了疫情并且对疫情可能造成的法律后果，合同当事人双方应当有预估和商业判断。

在合规管理方面，本文作者建议，如果疫情持续时间长，而合同双方又必须继续履行合同的，当事人在恢复履行合同时，应就疫情对合同履行所造成的影响签订补充协议或备忘录，进行“新老划断”。对于复工之前的，可以适用不可抗力。对于复工之后的事项，双方应依据补充约定履行。双方在履行补充约定时，原则上不得再援用不可抗力主张免责。当然，如果在履行补充协议约定时，又发生了超出双方在签订补充协议时所能预见的更高级别的更大规模的疫情，则可援用不可抗力主张免责。

2.对疫情敏感的特定行业对疫情风险应事先作出合理安排，原则上不能援用不可抗力主张免责。比如，禽类养殖行业对禽流感疫情，由于该类疫情已经成为禽类养殖行业常见风险，禽类养殖行业应当预见到可能会发生该类疫情，并应事先对疫情风险作出合理安排。

在合规管理方面，本文作者建议，针对特定行业，要从专业行业者的角度来分析，特定行业的经营者是否应当预见可能会发生“疫情”，是否本应当对“疫情”产生的法律风险做合理安排。但也要注意到，如果新冠肺炎疫情的强度、破坏力，已远远超出“常规疫情”，则也可以适用不可抗力。

3.对于疫情发生后签订的合同，应根据疫情的不同程度、不同地域来具体分析是否适用不可抗力。疫情初发期（政府启动应急响应之前），应急响应之后，全国各地“封城”采取各类管制措施后等不同阶段，当事人对疫情的破坏力的预见是不同的。特别是疫情初发期所签订的合同，如无特别情形，一般应认定合同当事人不能预见疫情的破坏力。政府启动应急响应之后所签订的合同，则可以认定双方已经对疫情的破坏力有所预见。在同一疫情阶段，不同区域的合同当事人，对疫情破坏力的预见，也是不一样的。比如武汉的合同当事人，与西藏的合同当事人，预见应该是不同的。

在合规管理方面，本文作者建议，对于在疫情期间所签订合同，要具体分析疫情的不同阶段，所处的不同区域等个案事实，进行分析判断，公平合理的处理，而不是一概适用不可抗力。

依据民法总则、合同法的规定，对于导致不能履行的，可以适用不可抗力。不能履行包括不能全部履行，也包括部分不能履行。不能履行的内容主要包括：完全不能履行致使解除合同，不能按约定期限或约定地点或约定方式履行等等。对于合同价款变更、额外增加费用等，本文作者认为，应属于合同变更，不属于不能履行的范围。

但是，对于可以履行但履行会导致不公平的情形，是否适用不可抗力，在理论上和实务中都是有争议的。比如，租金减免的问题。承租人在疫情期间因政府管制没有使用租赁物但缴纳了租金。对于疫情期间的租金，承租人认为要减少或免除。此时，双方都不存在不能履行的情形，而是存在一方履行导致一方利益不公平的问题。对此，承租人能否适用不可抗力来主张权利呢？

在合规管理方面，要准确界定不能履行的范围。对于不主张解除合同而只要求变更质量或价款、报酬的，应按合同变更处理，难以适用不可抗力主张权利。

明天将继续推送“不可抗力的适用--疫情合规管理操作指引总则篇（下）”，敬请关注。