【京师南昌】分享丨从有效辩护的角度思考独立辩护权

近年来，关于律师独立辩护权的争议一直备受关注。不管是学理界还是实务界，都存在不同分歧，有人认为律师应该独立于委托人的意志独立行使辩护权；也有人认为律师的辩护权是来源于委托人的委托，律师行使辩护权应当受到委托人意志的影响；也有人认为律师行使辩护权应当相对独立，既要受到委托人意志的影响，也要拥有自主的辩护意志。在经历了“城管被杀案”、“华南虎照案”、“许霆案”、“李庄案”等诸多备受社会关注的案件后，再度引起了学理界与实务界对独立辩护权的激烈探讨。尽管有许多案件因为独立辩护权而取得了非常好的辩护效果，但大部分却不尽如人意。因此在是否完全适用独立辩护权制度前，应当结合有效辩护予以讨论。

一、有效辩护的概念与来源

有效辩护是相对于无效辩护而产生的概念，理论界的主流观点是：“‘有效辩护’是指律师接受委托或指定担任辩护人后，忠于委托人的合法权益，尽职尽责的行使各项诉讼权利，以及精准的提出各种有利于委托人的辩护意见，与有权作出裁决结论的专门机关进行富有意义的协商、抗辩、说服等活动。”在第十三届全国人大二次会议举行第三次全体会议中，根据最高人民法院的工作报告，2018年中国刑事案件无罪判决率仅为万分之5.7，对每一个律师而言，取得一份无罪判决就如同夺得了皇冠上的明珠，因此曾有人狭义的认为有效辩护就是无罪辩护。

但是，有效辩护不能狭义认为是无罪辩护，在我国无罪辩护的判决率如此之低的情况下，有效辩护作为判断律师辩护质量的判断标准也可能存在不一，尽管近年来我国有许多学者主张引进英美法系的“无效辩护制度”，但我国至今都没有采纳此制度。有效辩护作为舶来品，目前在我国已经逐渐引起重视。最为显著的标志是为律师确立了最基本的辩护质量标准，并尝试建立一种律师辩护质量的控制程序。律协在这个方面进行了有益的尝试，如山东、河南和贵州三省的律协就死刑案件的辩护发布了指导意见。但是遗憾的是，我国仅在部分地区确定了该意见，而未在全国范围内对有效辩护作出尝试性规定。因此有效辩护的实现只能靠律师的专业水平与职业操守予以遵守。

二、不同法系辩护权的理解与应用

（一）英美法系中有限辩护权说

在英美法系中，其刑事辩护制度是以当事人为主导的辩护模式。以美国辩护制度为例，确定当事人与委托人之间权力分配的依据是来自于美国律师协会所指定的《职业示范行为规则》，这部规则是用来指导与限制律师办理案件流程的一系列活动。该规则1.2条明确规定，律师应当遵守委托人就代理的目标所作出的决定，应当就追求这些目标所要使用的手段同委托人进行磋商。在刑事案件中，被告人就是否进行有罪答辩、是否放弃陪审团审判、是否为自己的利益作证以及是否提起上诉等四项基本权益事项同律师磋商后所作出的决定，律师应当遵守。从此规则中可以看出，律师对行使辩护权并不具有最终的决定权，委托人对律师的辩护意志影响是绝对的，律师不能跳脱出委托人所要求的辩护目的之外进行辩护。例如委托人要求进行罪轻辩护，则辩护人不能做出无罪辩护，委托人拒绝进行精神鉴定，辩护人就不能依据自己的申请而对委托人进行精神鉴定。其中最有名的案件为美国20世纪90年代晚期的“Unibomber案”，因为反对科技运动，被告人多次邮寄炸弹给学者和科学家并造成多人死亡，所以被检方以杀人罪起诉。当时他的辩护人认为想要逃避死刑只能以被告人有精神疾病为理由，但是被告人却认为如果同意申请精神鉴定，那将对他的精神尊严遭到极大的破坏，甚至认为是在对他的人格进行侮辱。尽管他的辩护人认为对被告人最有利的有段是对其进行精神鉴定，也是最有可能实现有效辩护的辩护策略，但是由于美国的辩护权过分依赖于委托合同所产生的法律关系，而导致律师无法在法庭上选择最有利于当事人的辩护手段，进而无法实现维护当事人最大权益的目的。

英美法系的辩护权极少存在冲突这一情况，当事人所选定的辩护目的，律师仅能依据当事人选定的辩护目的进行辩护，但是当律师认为其辩护目的所可能涉及的手段存在职业风险，那么律师可以选择退出委托。律师在与当事人磋商辩护目的时，仅对现有信息进行分析后利用律师的专业知识与办案经验提供意见与建议。但是律师利用何种手段实现当事人所选定的辩护目的具有自主决定权，前提是辩护手段应当提前与当事人磋商，共同确定对当事人最为有利的辩护手段。

由于美国存在无效辩护制度，但是现在美国法院无效辩护制度的使用率极其低下，这与美国在辩护权来源的理念有关。辩护人为当事人提供辩护时，即使认为某种手段能更有效的产生积极的辩护效果，但是其更认同委托人的自治权。正如美国学者弗里德曼与史密斯两位教授所言：“既然人的尊严和自治权如此受到重视，而且这些能够在道德哲学、心理学、职业道德规范以及在宪法上找到相关表述，有什么正当的理由可以使律师去推翻一个当事人的决定呢？”在美国，律师是否尽职是合同履行的问题，而非结果论的问题，如果律师尽职尽责的遵守了合同约定，通常会被认定是有效辩护，那么也就不存在无效辩护一说。

（二）大陆法系中的独立辩护权说

在大陆法系国家，刑事辩护所采纳的模式是律师独立辩护。例如德国，由于其采用的是依职权诉讼主义模式，德国刑事诉讼理论通说认为：“辩护人既不是被告人的纯粹代言人，也不是中立的司法官员，他的特征应表述为，刑事司法制度中的独立机构，单方面忠于被告人的利益。德国法学理论强调辩护人的独立地位，是为了防止其听命于当事人的不合理要求；而且，只有辩护人具有独立地位，他才能与法院和检察院在平等的层面上进行谈判和辩论。鉴于其独立的地位，辩护人不是帮助被告人作出或接受有约束力的程序性指令的代理人。”但是独立辩护权是德国老一派学者所主张的，随着社会的发展与对刑事辩护制度的深入研究，德国新一派学者对独立辩护权也产生了诸多质疑与反对，例如对律师辩护权的来源等提出了十分有力的新论证。不过德国目前刑事辩护制度仍是采用独立辩护权说。

再例如日本，由于其采用的是混合诉讼主义模式，认为刑事辩护制度的价值应当是在于实现社会公共正义。由于存在公益性价值，律师的辩护是可以独立于被告人的。在日本诸多判例中，经常出现“总括性代理权”的用语，并且在日本的刑事诉讼法中也明确规定了“律师独立行为权”，赋予了律师独立于被告人意志的自主权，只要辩护人基于被告人的合理信赖而做出的辩护，就不需要依靠被告人的指令而作出依附其意志的辩护手段。

在大陆法系国家中，尽管存在不同的诉讼模式，但是对辩护权是否独立的问题上，多数予以认同。之所以认同律师的辩护权独立于被告人的意志，其透露出来的是对辩护人的地位、刑事诉讼制度、刑法价值、法律文化的不同认识。大陆法系国家更侧重于律师的保护，更尊重律师地位，更认同律师专业水平。在刑事诉讼中，司法机关更希望辩护人能以追求真正的公平正义为要求，实现这一前提则需要律师不被被告人的不法利益所蛊惑与驱使，让律师成为被告人逃脱法律追究的工具，也不意味着辩护人可以恣意妄为的滥用辩护权而损害被告人权益。

正是因为赋予了辩护人独立辩护权，对辩护人能否实现有效辩护的要求与标准有巨大的差异。在许多大陆法系国家，既要求辩护人忠于当事人的利益又要求追求司法的公平正义，这种模式不会过分强调律师对合同的忠诚，而更多的强调于对被告人与辩护人之间所建立的“合理信赖”，如果一方因为辩护权冲突而导致无法修复弥合，那么辩护人可以要求退出辩护，当事人也可以解除委托。也正是因为可以行使全部诉讼行为，则要求在对被告人保护与实现其最大权益上作出了更高要求。在辩护权发生冲突的情况下，有效辩护更以结果论为视角，往往以在辩护目的一致的最优辩护结果与辩护权冲突下辩护的结果进行比较，在手段具有合法性的前提下，更突出结果是否是积极的。

（三）两种模式的异同点

在两种模式中可以共同得出的一点是，辩护人行使辩护权应当与当事人进行充分的沟通与磋商。辩护人应当尊重当事人的意愿，提供最为专业的知识分析与有效的建议。两种模式都要求辩护人应当与被告人进行充分交流，尊重被告人的知情权。在辩护权发生冲突时，说服被告人接受辩护人制定的辩护方案与思路。无论是何种模式，都需要律师忠诚于被告人，履行诉讼代理协议中所确定的忠诚义务，遵守职业操守所设定的行业要求。在双方产生不可弥合的信任裂缝时，对其中一方利益的保护上是一致的，辩护人可以退出辩护，被告人可以解除聘请。

双方的差异在于对律师地位的认识与辩护冲突的处理上，以当事人主导的辩护模式强调律师仅仅只是被告人的唇舌与枪杆，只要在被告人不以严重不合法要求律师按其意志进行辩护时，律师都应当无条件接受其意志约束，尽管在这种模式下还是赋予了律师对“战略性”与“策略性”诉讼权利的决定权，但前提都是律师履行了其忠诚义务。而在辩护权独立模式下，律师的地位不仅具有辩护人，更存在一点公法的地位，在德国就有独立司法机关的地位，律师应当不误导或是故意隐瞒事实真相，应当履行一定的社会正义职责，并且在此模式下辩护冲突也更倾向于律师可以独立于被告人意志进行辩护，而未过分强调忠诚性、依附性与限制性。

三、我国辩护模式的现状及分析

在我国，许多律师都坚持“独立辩护权”的观点，并且认为我国刑事诉讼法第三十七条为独立辩护权的直接依据，其规定为：“辩护人的责任是根据事实与法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”但是也有学者反驳说该条规定并不能直接作为“独立辩护权”的依据，因为许多属于被告人的诉讼权利应当先由被告人自己行使，在被告人未行使或是放弃行使时，辩护人为维护其利益才能后顺位的行使，从而不能单纯的理解出辩护人可以直接跨越被告人的意愿直接申请属于被告人的辩护权。在学理界，对于独立辩护权的支持与批判也是不相上下，支持者认为律师独立辩护能够有效的最大化实现诉讼效果，反对者则认为律师独立辩护无法形成合力达到最佳的诉讼效果。在实践当中，存在许多被告人当庭认罪，辩护人选择进行无罪辩护；被告人拒绝认罪，辩护人选择进行有罪辩护；也存在少量被告人委托的多名辩护律师存在辩护意见不一的辩护。

从经验总结中分析出来的结果显示，往往在辩护权产生冲突的案件中，辩护效果也往往不尽如人意，这不仅是因为我国所盛行的案卷中心主义所带来的影响，也是因为我国许多法院仍旧认为口供是“证据之王”的观点久除不去，因此在法庭上各说其话，各证其词难以达成让人信服的证明逻辑。而律师行业较为盛行的一句话是：“被告人是辩护律师最好的助手。”所以在辩护人与被告人连意见都无法统一的情况下进行独立辩护，有点让人啼笑皆非，不仅不能达到逻辑顺序上的合理，也极容易对法庭的审判秩序造成破坏。并且如果赋予律师独立辩护，仅依靠行业规范和自我约束来防止辩护权的滥用，很难实现有效辩护，在实践中，许多辩护人往往不尽职尽责，加之我国并未引入无效辩护制度，所以即使构成无效辩护，也只是承受无足轻重的后果，而被告人所需要承受的是一切法律后果，这显然对被告人而言是不公正的，并且对辩护人的惩罚也如同隔靴搔痒。

但是，尽管如此，我们仍需要正视实践中所发生的冤假错案。由于许多被告人没有专业的法律知识与法律素养，在刑事诉讼程序中，极其容易遭到威胁、引诱、欺骗，从而做出认罪认罚的供述，在此情况下，如果不能即时对程序事项、证据事项进行辩护，是极其容易造成冤假错案，在以往的许多案件中就存在因刑讯逼供所产生的证据而被判决有罪。在我国以审判为中心的改革下，仍然有不少法官受到以侦查为中心的审判制度影响。血淋淋的教训让我们不得不反思，如何理解独立辩护权才能真正实现有效辩护呢？

四、协同辩护理论下的相对独立辩护权

有学者指出：“协同性辩护理论，那就是辩护律师在尊重委托人利益的情况下，在激活委托人的辩护能力之后，应当与委托人通过协商、对话和说服活动，来进行协调一致的辩护。既尽量化解委托人与辩护律师可能发生的辩护冲突，也追求最佳的辩护效果。”而相对独立的辩护权是指既要坚持辩护的独立性，也要坚持辩护的协商性。因此有学者认为将律师的辩护权分为“固有权利”和“继受权利”，其中固有权利包括阅卷权、会见交流权、调查取证权、出庭辩论权等，继受权利包括申请回避、提起上诉、申请证人出庭等。协同性辩护理论正当性要求辩护人强调诉讼代理关系，履行忠诚义务，实现有效辩护，其不仅要求辩护律师在与被告人充分交流的前提下，依据辩护律师提供的成熟和专业的辩护思路，去削弱公诉方提出的诉讼请求，而使得法院做从轻、减轻或是免除刑事处罚的判决。在协同性理论中要求律师应当激活被告人的辩护能力，并非要求被告人做出如同律师一样专业的辩护，只是要求被告人知晓并理解如何保护自身合法权益不被侵害，同时也要尊重被告人的意志，并且被告人行使辩护权是贯穿于刑事诉讼全过程的，辩护律师在激活了被告人的辩护能力后，与被告人分公协助完成整个庭审过程，此时辩护律师将与被告人形成合力来实现最佳的辩护效果。

在司法实践中，过分强调独立辩护权，由于很多律师经验不足，或是为了达成某种辩诉交易，再或者是因为律师的不称职，行使独立辩护权存在极大的风险，对于被告人而言是难以承受的。并且在我国无罪判决率如此低的今天，一味强求无罪辩护是不可取的。另外，对于被告人做出无罪辩解，而律师做出有罪辩护，此举显得更为荒唐，这不仅是无法实现有效辩护，更容易让辩护效果推向无效辩护的深渊。

在能够达成协同性的前提下，辩护律师做出相对独立的辩护是值得肯定的，律师以自身专业的判断所作出的具有针对性与可行性的辩护方案获得了被告人的认可，在与被告充分交流沟通后，被告人针对事实做出陈述，律师针对法律作出辩解。即使被告人承认公诉人所指出的事实，也可能因为律师针对程序、证据等问题无法达到司法证明标准而做出疑罪从无的无罪判决。在此观点下不仅可以解决过分强调独立辩护权所带来的风险，又可以实现独立辩护权所带来的利好影响，从真正让被告人获得有效辩护所带来的诉讼效果。

五、总结

 协同性理论下的相对独立辩护权是针对我国目前现实所产生的问题的新思路。辩护权利使用不当将如同洪水猛兽一般从根本上破坏法律的正义，在我国没有明确引入无效辩护制度前，总结现有的经验，在追求最大化被告人的利益，贯彻有效辩护原则，探索出一条真正适合我国国情的辩护制度与理念需要全体法律人共同努力！

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