【京师南昌】分享丨关联企业人员借调风险防范

我的一些集团企业客户时常问到自己系统内部人员调动的一些问题，今天就和大家分享一下，集团企业人员调动的劳动法律风险和规避措施。

当今集团企业的人员交流来往是一个很普遍的现象，为了充分使用劳动力，锻炼和培养优秀的管理人才，促进各部门各关联公司公司相互了解和配合，常常通过委派、指派、借调等方式将人员流动到与其具有关联关系的企业中或是上级公司部门。采取的方式可能是通过调令等调整岗位的内部文件，也可能是解除与原单位的劳动合同，再与新单位重新建立劳动关系，甚至有可能只是领导口头的一句话。法律并不禁止关联企业之间互相调用人员，但实践中须注意规范内部管理和用工，避免出现法人人格混同、劳动关系模糊、人员管理混乱等情形，否则各关联企业易产生劳动债权连带责任。尤其是在集团型国有企业中，由于国有企业特殊的历史背景，往往会忽视人员流动中的劳动法律风险。

▌一、关联企业间常见的人员调用方式

(一)“借调”：保留原劳动关系，暂将人员派至其他关联企业

“借调”，最早是行政机关、事业单位中经常听到这个词，就是指在不改变原有的人事关系情况下，将人员指派到与其相关联的其他单位中去，不占用调入单位编制的一种方式。这种方式往往是调出机关出具一份借调文书给借调人员即可。现代集团企业也借鉴了这种方式。“借调”一般是有期限的，如一年、两年，或以完成某个项目为结束标志，最终劳动者还会回到原单位，最典型的就是现代企业的轮岗制度。

(二)解除原劳动关系，重新建立新的劳动关系

在垂直管理模式的集团化企业中，其特别注重人的管理，尤其是对集团总部部门经理和副经理、下属各单位经理和副经理的任免，往往由集团总部统一招聘、培训、考察、考核，被分配到下属单位的劳动者将解除与集团公司的劳动关系，转而与实际用工单位签订劳动合同。常见的就是人才储备式招聘，集团总部为了某个即将启动的项目或为更长远的打算，招聘符合岗位基本要求的人员，入职后采取长期性、有针对性地培训或工作轮换，提高储备人员综合能力，满足集团为实现长远发展目标而对人才的需求。

▌二、常见问题

(一)以借调方式调整企业用工方式，实践中常常存在以下问题和风险：

1、未与劳动者就借调事项达成一致，并签订书面材料。

一般企业在借调时，往往是以领导口头通知或是人事部门出具公文等形式完成，均为企业自身行为，未体现与劳动者的协商和达成一致。尽管这种行为法律并不禁止，但毕竟属于对劳动合同内容的实质性变更，根据《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”如因此与劳动者引发争议，劳动者可以提出用人单位单方变更劳动合同实质内容，程序不合法，要求解除劳动合同支付赔偿金。

2、与劳动者就借调事项达成一致，但为便于管理，相关薪资待遇由调入单位直接支付劳动者。

有部分企业在借调人员时，由调入单位直接支付借调人员薪资，缴纳社医保，支付年终奖等行为。这其实是从实质上变更了劳动关系。劳动者与企业达成的是借调事项的一致，不希望改变劳动关系，可在实际操作过程中，更改了个人所得税代扣代缴单位，更改了社医保账户的缴纳单位，在实质上变更了劳动关系。且由于企业认为劳动关系依旧保留，故调入单位未与劳动者签订新的劳动合同。如因此与劳动者引发争议，劳动者可以提出用人单位单方解除劳动合同，程序不合法，要求解除劳动合同支付赔偿金。

3、借调人员因故，未与任何企业签订劳动合同，造成关联企业间混同用工。

劳动合同是确定劳动者和用人单位主体地位和权利义务的书面凭证，有时因为一些特殊原因会未签订。个别情况下，调入单位与调出单位均为与劳动者签订劳动合同，在没有签订劳动合同又没有其他证据时，就难以确定劳动关系，就构成了“混同用工”。如发生劳动争议，用工单位主体不明确，实践中人民法院往往判决关联企业承担连带责任。

4、因历史原因，劳动关系主体单位停止经营，实际用工主体为另一单位。

此情形往往出现在老国有企业中，由于历史原因，原单位成为僵尸企业，由上级主管部门决定，全体人员“调入”业务类似的新单位工作，薪资待遇由新单位发放，社医保由原单位代缴。甚至于是出现“一套人马，两套牌子”的企业。当关联企业间出现组织机构混同、财产混同、经营业务混同等情形时，其本质就是法人人格混同，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用原则，损害了债权人的权益，所以在这种情况下，各关联企业的所有债务，包括应向劳动者承担的给付责任，须共同承担连带责任。

（二）以建立新的劳动关系调整企业用工方式，存在以下问题和风险：

1、变更劳动关系程序瑕疵。

用人单位在意识到人员交流实质是对劳动合同内容的实质变更后，往往会与劳动者解除劳动关系，由新单位与劳动者签订劳动合同。但问题在于，劳动合同的解除有诸多情形，双方解除的依据是什么，会在双方产生劳动争议是成为焦点问题。往往企业在这个问题上的常见做法仅仅是书面通知借调事项，与新单位签订劳动合同，相关关系转移至新单位。中间未留下任何反应双方协商解除的痕迹和材料。在引发争议时，往往给外人的印象为企业单方终止合同，或是解除程序存在瑕疵，从而导致企业承担不利后果。

2、变更劳动关系后，后续事项约定不明。

机制成熟的企业，在借调过程中会注意到程序问题，留下双方协商的书面材料，并由劳动者本人签字认可，甚至是单独签署《劳动合同解除协议》。但往往在协议中仅仅只是说明了双方因何事协商解除劳动关系，却忘记了解除劳动关系后，对于之前薪资待遇的结算问题，是否支付经济补偿金问题，是否还有其他遗留问题等事项。虽然借调是双方协商好的事项，但毕竟是劳动关系解除，不排除后续与劳动者产生纠纷而被提出未支付经济补偿金。

法律建议：

人员交流的基本程序：由调入企业向调出企业发出请求，请求写明因什么原因向调出企业请求借调人员，期限多久，相关薪资待遇及劳动关系问题如何解决。后调出企业与拟借调劳动者协商相关事项，书面确认是否同意，是否有其他要求或意见，调出企业应当在文书中明确劳动关系、薪资待遇等问题的处理。劳动者确定同意后，由调出企业向调入企业以函件形式明确，借调人员身份信息，其劳动关系及待遇问题劳动者意见为何，同时向劳动者出具书面借调文书，劳动者凭文书向调入企业报到。

短期以某一事项为目的的借调可无需变更劳动合同，亦无需解除劳动关系，可以以与劳动者的协商确认文件为依据，进行借调行为，相关薪资待遇应当由原单位发放。

以培养管理人员为目的，一年期以上的借调行为，建议重新与调入单位签订劳动合同，劳动人事关系整体转入调入单位。同时在与原单位解除劳动合同时，单独签署《劳动合同解除协议》，明确因借调事宜，双方协商解除劳动关系，约定不支付经济补偿金等事项。