以物抵债和让与担保一直是实务中的热点，在理论界也是争鸣不断。笔者有幸于2019年2月28日聆听本所主任律师王隆彬主任内训课程“以物抵债及让与担保的认定”，笔者翻阅相关文献与实务判例，本文就以清偿期届满前物抵债协议问题提出一些自己的看法。
一、以物抵债协议属于诺成性协议还是要物性协议
在分析清偿期届满前的以物抵债协议是否有效，应对协议的法律属性进行判断。对于以物抵债协议属于诺成性协议还是要物性协议，在理论上存在两种看法：
要物说观点认为：1.代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的仍应实际履行后才发生清偿的效果；2.把以物抵债作为实践性合同可避免与虚假诉讼关联，避免虚假诉讼造成的巨大救济成本；3.即使债务人反悔，不履行现实给付，而此时仍按原债的关系履行，并未损害债权人的利益，更未增加债务人的利益。
诺成说观点认为：1.法律没有明文规定以物抵债的实践性，应援用诚实信用及公平等民法的基本原则，从更有利于实现当事人的合法权益予以裁判；2.规定以物抵债的实践性意味着代物清偿成立之日就是合同消灭之时，哲学意味浓厚，法锁的价值大为降低；3.从合同演变的历史发现，要物合同在类型方面呈逐渐减少的趋势。
最高院（2011）民提字第210号“关于武侯区国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”作为公报案例，裁判要旨中明确指出：代物清偿协议系实践性合同。值得关注的是，最高院的公报案例与原判决的案例中的要旨说明并不相同，在原判决中承认代物清偿的诺成性，只是需要进行受领才产生代物清偿的效力。而公报摘要的观点却与此相反。
2014年《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》中指出：会议认为，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。可以表明江苏省高院对以物抵债协议持的是要物性观点。
笔者认为关于以物抵债属于诺成性还是要物性不能一概而论，否则将会对意思自治原则造成巨大的损害，因为在法律没有规定的情况之下，当事人可以就合同何时履行、如何履行进行约定。在要物说中有将代物清偿与以物抵债进行等同的意味。而以物抵债并非完全属于代物清偿，以物抵债分可以为代物清偿和狭义的以物抵债两种，代物清偿是指当事人双方达成以他种给付代替原定给付的协议。一般而言，以物抵债不完全是代物清偿，以物抵债应包含以下构成要件：（1）必须存在债权债务关系；（2）债权债务关系必须合法有效；（3）他种给付应与原种给付不同；（4）双方需达成以物抵债是为消灭原债务的合意。但是代物清偿应需现实受领代偿物，因而笔者非常赞同崔建远教授的观点，认为可以分别承认实践性的代物清偿和诺成性的以物抵债也不失为一种明智的选择，这样不仅符合以物抵债的实务操作，还涵盖了传统的代物清偿与以物抵债，也尊重了当事人之间的意思自治。
二、清偿期届满前的以物抵债是否有效
依照最高法的判例可以简单将判例中对以物抵债的法律关系的认定分为以下几种：1.让与担保型：朱俊芳与山西泰和房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案[最高人民法院（2011）民提字第344号]；2.流质契约型：广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷[最高人民法院（2013）民提字第135号]；3.替代原债关系型：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案[最高人民法院（2015）民一终字第180号]。最高法的裁判思路认为在清偿期届满后的以物抵债一般都认定为有效，但是清偿期届满前的以物抵债是否有效存在争议，且最高院的判决前后也存在观点不一致的情况。
（1）有效说
案例：为山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司、山西五峰建设发展有限公司案［最高人民法院（2009）民申字第1600号民事裁定书］
裁判要旨：债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，合法有效。
其观点认为：第一，是否存在担保合同。流质契约是担保合同中的条款；以物抵债协议不具有担保性质，是对债的履行的变更。流质契约中的物为抵押或者质押物；以物抵债协议中的代替物是债的履行标的。第二，物的价值与债权数额的关系。两者区分的关键在于合同是否排除了债权实现时对物的折价、清算程序。
只要清偿期届满前约定以他种给付代替原定给付的清偿物的价格与原债权数额并无较大差距应当认定清偿期限届满前的以物抵债协议不属于流之契约属于有效合同，即使存在数额相差较大损害债务人或第三人的利益也可以依据显失公平、乘人之危等手段撤销合同。一味的在将担保与以物抵债以清偿期届满为界限来进行隔离只会导致处理此类问题的手段上的单一。在审判之中应当以双方真实意思表示是否一致作为裁判依据，双方是否是为了清偿而达成的以他种给付代替原定给付的合意，而非如最高法所认为的将所有的此类行为都理解成双方的内心真意为担保债权的实现。
（2）无效说
案例：广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷[最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书]
裁判要旨：嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。即在嘉美公司不能按时归还340万元的情况下，杨伟鹏可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。如果嘉美公司按时归还340万元，则杨伟鹏是不能就案涉的53间商铺主张权利。
其观点认为：债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。
笔者更倾向于无效说，理由如下：
1.清偿期届满前的以物抵债更具有流质契约的形式。虽然在无效说中认为流质契约其与清偿期届满前的以物抵债最大的区别在于流质契约实为担保债权的实现。流质契约是指债务履行期限届满前，担保权人与抵押权人或出质人所达成的若债务人到期不能履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。虽然我国明确禁止流质契约，但是在清偿期限届满前达成的以物抵债实际上是颠倒了清偿和担保的主从关系，其表现实为以他种给付物担保若原债务得不到履行而产生的清偿方式。名为清偿，实为担保，探究双方内心真意应为担保债权的实现。但是并非直接使用《物权法》关于流质契约的规定直接判定无效，而是应类推适用此规定进行裁判。
2.清偿期届满前的以物抵债可能显失公平。但是在实际中，以物抵债多为抵偿金钱，金钱之债并不发生履行不能。债务人如果在清偿期届满前已经丧失原种给付的能力而以他种给付代替则表明债务人存在履行困难。如果认定清偿期限届满前的以物抵债协议有效，则需要债务人承受因抵债物价格上涨和债权人因价格下降而带来的所带来的损失，在因行情变动所带来的价格波动而产生的不利与得利终会导致一方受损一方得利，这样会使合同的公平原则遭到削弱，当事人无法预见经济秩序、货币的特定购买力是否会发生巨大变化。如果希望当事人或第三人通过诉讼撤销合同，无疑增加了诉讼成本，增加了第三人实现债权、当事人维护自身权益的难度，在清偿期届满后认定以物抵债的成立既节约司法资源又减少诉讼成本为原告实现更大的经济利益。
3.清偿期届满前的以物抵债损害第三人的合法权益的可能性更大。无论在清偿期限届满前还是届满后都存在损害第三人合法权益的可能性，但是在清偿期限届满前，债权人和债务人恶意串通损害其他债权人利益的可能性更大，此时如果债务人将高于原债权标的额的抵债物现实交付给债权人，拓宽了债务人逃避债务转移资产的途径。
4.清偿期届满前的以物抵债在实践中操作与届满后并无异同。清偿期届满前的以物抵债协议如果没有履行，如果原债务没有到期的话，第一种可能是法院以原债务期限并未届满而拒绝受理，但是此时就认为以物抵债协议还需要原债务到期才能诉讼的话则与期限届满后的以物抵债并无异同；第二种就是只能就以物抵债协议进行审理，但是此时法院如果要支持以物抵债协议，必须审查原债权债务的合法性，原债权债务不合法则以物抵债的构成要件就不符合，无疑对诉讼资源是一种浪费。即使原债权债务合法有效，法院判定以物抵债无疑加速债权债务的到期，加重债务人的负担。如果债权债务到期，此时的以物抵债协议是否可以援用并成立新债清偿？依据最高法公报案例——通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案［最高人民法院（2016）最高法民终484号民事判决书］中的裁判观点：“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。”尽管理论认为在新债清偿的情况下债权人应先选择履行新债务，但是如果此时抵债物的价值高于原债权标的额的话，必然使得其他债权人权益受损，更为重要的是如果抵债物价值过低不够代偿原债务则当事人必然不会选择通过诉讼来解决自己面临的损失，这样无疑会导致社会矛盾的加剧。
三、清偿期届满前以物抵债协议的处理
最高法关于以物抵债合同纠纷案件的审理思路中明确指出：如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。今年最高人民法院颁布的民间借贷司法解释第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，应当按照民间借贷法律关系审理。债务人不履行生效判决确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。上述处理思路与该司法解释规定是一致的；如果此时抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。此时还是认定清偿期届满前的以物抵债协议属于无效。
