【京师南昌】分享丨律师办理民商事案件指引

律师，该如何办理民商事案件？

笔者有幸在2018年10月11日晚聆听北京市京师（南昌）律师事务所主任律师王隆彬律师的“民商事案件要素分析指引”讲座，结合平日笔者接触、办理的相关案件，在此谈一谈感悟。

王隆彬律师从了解、描述案情开始，以确定案由、诉讼主体及诉请为重点，为大家分享答辩、举质证经验，并告诫律师办案过程中应找准法律依据和案例，向听课人员做了一堂生动、翔实、有趣的“办理民商事诉讼案件指引”讲座。

首先，案件的起步是了解、描述案情。律师一般应该先查看证据材料，让当事人进行一定的案情陈述。律师为了解案情，可采取检索相关新闻报道，有必要的，还可以到现场查看。律师还要学会描述案情，很多时候当事人的陈述都是无关紧要的，不具备法律意义。在描述案情的时候，要遵循这样一个路径，即案件在什么背景下，什么主体，做了什么事，当事人要达到什么目的，最后到了我们律师如何让实现其合法目标。

笔者办过一些案件，在此愿意试着描述一下，案情比较简单。有一个当事人找到我，告知我其与二房东（承租人、转租人）存在商铺租赁合同开店，二房东与一房东（房主、出租人）存在租赁合同，因拆迁影响，现想解除合同，取回押金。笔者按照上述路径：1.合同背景：租赁商铺开店；2.合同主体：出租人、承租人、次承租人；3.事件：二房东（承租人）与一房东（房主、出租人）存在租赁合同，二房东与当事人存在转租合同；4.当事人目的：房屋受拆迁影响，次承租人不想继续租赁,拿回押金、不再租赁房屋；5.目标：为实现当事人目标，笔者经过分析，提出以下法律意见:1.转租合同以原租赁合同为基础，转租期限长于原合同期限，超过期限无效；2.现已超过原租赁合同期限，无效，押金应当返还，要求有过错的转租方按照合同约定承担赔偿责任；3.对于是否能选择诉请对方违约，按照当事人的描述，存在2018年5月拆迁导致租赁房屋面积减少的违约情形，但转租人已经给予承租人租金减免，再诉请违约不合适，只能选择诉请合同无效，再按照合同无效法律后果处理本案。

其次，确定案由。律师以什么案由去诉，几乎决定了当事人能不能实现目的。如果一开始就把大的方向弄错了，最后结果肯定不会尽如人意的。如把民事、刑事、行政案件没分清楚，法院可能都不会受理。第一步，确定是民事、刑事、行政哪一种，在这里我们主要提民事案由、有些案件民事、刑事，确实难分清楚，一些诈骗案件，也是借贷合同关系，比如BOT、国有土地出让合同及一些行政协议，选择行政诉讼还是民事，颇值争议。因本文主要探讨民商事案件，笔者只讨论确定民事案由。对于民商事案由，一般分为以下类型：人格权纠纷，婚姻家庭继承纠纷，物权纠纷，合同、无因管理、不当得利纠纷，劳动争议与人事争议，知识产权与竞争纠纷，海事海商纠纷，与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷，侵权责任纠纷，十种类型。【1】

案由确定决定你的诉请选择。笔者最近遇到一个案例：男方抚养非亲生子女，现欲起诉女方。笔者在确定案由上心存困惑，不同的案由确定诉请不同，此案为抚养权纠纷，还是无因管理、不当得利，还是侵权损害赔偿责任纠纷？当事人的目的是一方面要返还抚养费，另一方面还想获取精神损害赔偿。最后笔者经过查询相关案例，以抚养权纠纷定下来此案案由，以此为基础，笔者确定诉请：1.依法判令被告返还原告抚养费；2.依法判令被告赔偿原告精神损失费；3.依法判令被告向原告支付鉴定费；4.本案诉讼费由被告承担。此诉请的确定系笔者参照判例所形成，但笔者还是心存有困惑，本案能以不当得利法定之债诉请吗，或能以侵权之诉诉请吗，主张精神损害赔偿、还有鉴定费用能得到支持吗？不出笔者所料，立案时法院果然以案由问题和我们进行了沟通。最后，法院还是以抚养权纠纷确定了下来。至于判决结果，笔者认为，很难去肯定，只能参考以往判例。记得有一次一个师弟做了一个代理方案，内容很简单，就是个展览服务协议。后来我看他的代理意见里列举了违约责任，但他还列了这个案子要参照租赁合同，我看后就问他，这个是租赁合同吗？为什么要适用租赁合同？现实中大多数合同都无法一一对应合同分则的，大多都是无名合同，这个案子，适用合同法总则的规定就可以，为什么要适用分则的租赁合同呢。适用租赁合同，整个案子就要按照租赁相关规定去适用了，不必那么麻烦，其实很简单。

第三，确定诉讼主体。诉讼主体的确定影响我们诉讼的目的，比如债权人最关心的是如何实现债权，如果起诉只诉债务人，不找保证人，保证人很有可能因为保证期间经过而不承担责任，并且保证人往往是有资产的人。很多时候，依据法律规定，债权人可以不找主债务人，直接找保证人承担责任，可在诉讼中，如果主债务人都不列为被告，法官如何查清案件的基本情况。再比如股东抽逃出资，被告既包括原股东，还包括受让股东、其他后手股东等。所以，律师有时候为了避免漏掉“重要”的人，基本的做法是一起告。

在这里，笔者也试着列举一些常见的被告：1.夫妻一方负债，一般以夫妻共同被告；2.无民事行为能力人、限制民事行为能力人发生债务的，以无民事行为能力人、限制民事行为能力人及其监护人为被告；3.个人独资企业负债的，以个人、企业为被告；4.合伙企业负债的，以合伙人、企业为被告；5.公司不能成立时发生债务的，以发起人为被告；6.联营体负债的，比如：合作建房中，出资方签订施工合同的，以联营方为被告；7.一人公司负债的，以个人、公司为被告；8.分公司负债的，金融机构分机构负责的，以金融机构分机构为被告；9.股东未出资、出资不足或抽逃出资的公司负债的，以公司、原股东、受让股东为被告；10.公司被吊销营业执照未进行清算的，以公司、股东为被告；11.公司未依法清算注销，以股东为被告；12.雇员从事雇佣活动造成他人损害的，以雇主、雇员为被告；13.雇员从事雇佣活动中被第三人造成损害的，以第三人、雇主为被告；14.建设工程施工合同纠纷中，实际施工人主张分包人责任的，以发包方、承包方为被告；发包人主张质量责任的，以承包方、实际施工人为被告；15.委托合同中存在多名受托人的，以所有受托人为被告；16.债权人主张应收账款质权的，以债务人、次债务人为被告；17.代位行使权利的，以债务人、次债务人为被告；等。笔者列举的只是一般的做法，还有许多，并且有些还存在争议，笔者在此仅列举这些。

第四，诉讼主体确定了，接下来确定诉请。此为办理案件的目标，诉请错误，将造成目标难以实现。如房屋买卖合同之诉，诉请：1.确认所有权为原告所有；2.判决被告履行过户义务。判决中，前者诉请往往不会得到支持。还比如，在案件中享有抵押权等其他优先受偿权，都需要予以明确。笔者在办案过程中，遇到担保人承担责任后，法院未明确担保对债务人的追偿权，此虽非担保人诉请，但遇此种情形，代理人应当请求法院判决明确追偿问题。因此案件的法院未明确追偿权，我们作为律师须再通过诉请去维护利益，带来当事人额外诉讼费用负担。一些诉请、判决，责任还需明确到个人。笔者在深圳律所实习时，律师告诫我起诉书需要把连带支付还是按份额支付写清楚，判决也需如此。在诉状中，如违约金、利息多少，以什么为基数，计算标准是什么，暂计算至什么时候，也须十分明确。笔者在处理一个离婚案件时，应当事人请求，写了依法判令原、被告各抚养一个小孩，并未明确哪个小孩，立案时法院要求我们予以明确。有时候，确定诉请是个难题，既需要考虑当事人的想法，又需要考虑法律是否允许此种诉请。这让我想起来我们同事近来和我讨论的话题，一个是这两天讨论的离婚案件的一个诉请，原告想诉请“请求确认原告（是请求原告、没错）每月给付小孩抚养费多少元”，我就问，诉请这样写，是不是合适，你要找一下案例，其表示找完后，觉得不是很妥当，我们也可以斟酌下这样一个诉请是否合适。再有一个月前我们讨论的一个房屋买卖案例，买方想要房，但卖方所卖房屋还有其他继承人，产权本来就没有理清楚就把房屋卖给我们，我看到我们的诉请为确权，我说肯定确权不了了，卖房人是无权处分，他同意其他继承人不同意，这个房屋过户不了的，目前看来只能诉违约、解除合同，要求履行是无法履行的。很多时候确定诉请是面临困境，如果实在确定不下来，确实可以采取多列的方法，以防漏掉，也可采取查询相同判决做法以确定其他法院做法，从而参照确定诉请。

第五，作为被告方律师，还需要进行答辩。答辩也有一些规则可以讲，原则上律师不对事实进行答辩，律师答辩一般也主要围绕诉讼中涉及到的法律关系、请求权基础、诉讼时效以及诉讼主体资格进行答辩。笔者最近接待一当事人，门窗安装师傅掉下楼受伤，以雇佣纠纷请求我方当事人承担责任。笔者确定此法律关系为承揽关系，其请求权基础不准确，笔者也理解，对方律师也是迫于希望寻求我方承担更重责任的诉请，所以以此关系请求我方承担责任，但无法成立。对于诉讼时效问题，几乎是每个案件必须审理的问题，笔者办理破产案件，我们作为管理人对申报债权进行审核，每一篇审核意见都会对诉讼时效问题进行阐述。我们作为破产管理人，既做律师，又做法官，但我们和法官在此问题上还不一样，作为法官，对时效问题不能主动释明，律师必须及时分析、发现并提出。最后，对于答辩状，不宜太简单，也不宜太细致，也不要过早提交答辩状，对于律师而言，这是诉讼策略。

第六，举证、质证。就笔者参加过的案件，一般举证会把证据目录制作好，证据目录书写上证据名称、主要内容、页数、属原件复印件、证明对象，证据分组一般应按证明对象来分组，证据也不是越多越好，不相关得证据，不出示最好，尤其证据多的时候，对我方不利得证据，应慎重处理。关于质证，一般对证据的真实性、合法性、关联性进行质证。律师质证，对于证据的真实性、合法性，对争议中的事实原则上不否认，除非违反常识的事实；对于对我方不利的证据，律师原则上予以否认。对证据的关联性，律师质证一般都不予以认可，对于程序的、主体的且没有争议的，原则上予以认可。

最后，还需要做一个工作，列明法律依据和查找案例。这项工作至关重要，尤其对于法律规定本来就存在争议的或以前没有处理过的案件。律师列明法律依据和寻找相关案例 ，一方面，增强律师自己与对方论辩的依据；另一方面，也为法官判决提供正当性。最高人民法院都认可的立场，其他法官会仔细斟酌、考虑。笔者在最近办案过程中遇到一案例，物保人承担了担保责任，对是否能向其他保证人追偿产生了疑问，《担保法司法解释》予以肯定，《物权法》只规定向债务人追偿，遂产生争议。后笔者经过法规整理及案例查询，有一个案件历经一审、二审、最高法院再审，都肯定了物保人承担担保责任可向其他保证人追偿。笔者认为，列明法律依据和查找案例极具意义。几个南大、财大法学院学生暑假来所里跟随笔者实习，笔者让其做的最多的工作即是搜索案例，总结观点，撰写文章，后其很好地完成了笔者要求的查询任务及写作了实习感悟。笔者认为，我们作为律师代理案件必须做到十分认真、严谨、细致，比如代理原告案件，我们除了写好起诉状和整好证据目录之外，还需要写好代理词、整好相关法律条文、搜集类似案例，甚至是模拟法官写好判决书，我以后所有的案子，都会严格要求自己做到2+4（起诉状、证据目录+代理词、相关法律条文、类似案例、判决书）。除此之外，代理案件所有过程都通过工作报告的形式记录下来，提醒自己案件做了哪些工作、还需要做哪些、有哪些重要节点，这样做效果特别明显，我自己所有的案子都做了工作报告，留下了自己办案的轨迹，内容特别的丰富、翔实。我总觉得做民商事案件，更多的是精耕细作，把握了这个，民商事案件就都能做好。

讲到这里，民商事案件要素指引基本叙述完毕，笔者对讲座实况进行了一个梳理，并结合自己办案的经验，分享了笔者办案的感悟和困惑。盼望未来，办理民商事诉讼，我们能更加得心应手。

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【1】参见：“《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知（2011）》”。