《招标投标法》是在我国进行招标投标活动的基本法律，凡在中华人民共和国境内进行招标投标活动，必须适用该法的规定。该法对于必须招标的工程项目范围进行了原则性规定，规定任何单位和个人不得将依法必须招标的工程项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

要确定非必招标工程项目范围，首先应确定必须招标的工程项目范围，必须招标的工程项目范围之外的工程项目应属于非必招标工程项目。对此，应当结合《招标投标法》《招标投标法实施条例》 等规定加以确定。关于必须招标的工程项目范围，2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是确定必须招标工程项目的重要文件。2018年3月27日，国家发展和改革委员会公布了《必须招标的工程项目规定》(2018年第16号令，以下简称16号令)，2018年6月6日又发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规[2018]843号，以下简称843号规定)，这两个规定对于必须招标的工程项目范围进行了明确的界定，在区分建设工程项目是否必须招标时具有十分重要的作用。在上述两个规定公布后，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。因此，确定必须招标的工程项目范围目前依据的是《招标投标法》和国家发展和改革委员会公布的16号令及843号规定。

(一)《招标投标法》《招标投标法实施条例》对于必须招标工程项目的规定

《招标投标法》第3条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

《招标投标法》第3条是界定工程项目是否必须招标的重要规定，该规定从项目的类型和资金的来源两方面对必须招标的工程项目范围进行了规定。但是，何为工程建设项目？《招标投标法实施条例》第2条对此有明确的规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

（二）必须招标的工程建设项目的范围

必须招标的工程建设项目的范围必须结合国家发展和改革委员会16号令和843号规定两个文件来理解。因为《招标投标法》《招标投标法实施条例》的规定相对比较原则，实践中存在较大争议，难以把握。国家发展和改革委员会的上述两个文件则对必须招标的工程建设项目进行了明确。

16号令第2－4条从项目类型方面对必须招标的工程项目进行了规定。第2条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第3条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”第4条规定:“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”

第5条是关于必须招标的工程项目使用资金金额的规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”

843号规定则是对16号令的补充，该规定第2条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”

对16号令的理解必须将第2－4条及第5条结合起来加以理解适用，必须招标的工程建设项目必须符合第2－4条的规定，符合第2－4条规定的情况下，还必须满足第5条规定的标准，方属于必须招标的工程项目。应当特别注意的是，第5条第1款（1）—（3）项中是关于单项合同估算价的规定，同时第2款中“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”的规定。在同一工程项目中，如果工程项目划分了不同的标段，则不能因为不同标段中的单项合同估算价未达到规定的金额就不采用招标的方式，而应当合并计算同一工程项目中可以合并计算的金额，以此来确定是否属于必须招标的工程项目。

相比于原国家计划发展委员会的规定，16号令和843号规定大幅缩减了必须招标的工程项目范围，按照原规定必须招标的工程项目根据新的规定可能就不属于必须招标工程，前后对比如下：

16号令和843号规定将原规定中民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等从必须招标的工程项目范围中删除，将原规定中“其他基础设施项目”“其他公用事业项目”兜底条款删除,避免造成适用中的扩大。另外还将必须招标的工程规模标准予以提高,从而进一步扩大了民营企业的经营自主权。这对于充分发挥市场配置资源的决定性作用、推动切实放宽市场准入、破除隐性壁垒、优化营商环境具有积极意义。强制招标项目范围的调整，并非表明招标投标交易方式的市场意义降低，而是更加重视市场的作用，减少不必要的行政干预，尊重市场主体的自主决策方向。

归纳起来理解，对于非必招标的工程建设项目必须结合《招标投标法》《招标投标法实施条例》、16号令、843号规定等规定综合确定。如果工程建设项目不在上述规定的项目范围内，则属非必招标工程，企业可自由选择发包方式。