【问题的提出】

笔者在办案过程中遇到案例：承包人与发包人签订建设工程施工合同后，又将该建设工程违法转包给第三人。但承包人与该第三人之间并未再签订相关建设工程施工合同，仅有该第三人向承包人支付一定管理费用的转帐凭证。

问题：该第三人是否应依法认定为实际施工人？

笔者认为：要回答好此问题，正确理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第26条是关键。

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释[2004]14号）

关于对《解释》第二十六条的理解与适用，笔者查阅了最高人民法院近年来发布的大量司法观点，现整理摘录如下：

1.关于《解释》第26条第1款的立法目的

建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相对人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第108条（现为第119条）规定的案件受理条件，对此根本无须制定司法解释予以明确规定。《解释》第26条之所以在第1款中对无须解释的内容作出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。

——本书研究组：《实际施工人在何种情况下有权以发包人为被告提起诉讼》，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判指导与参考》总第36集，法律出版社2009年版，第274～275页。

2.关于《解释》第26条第2款的立法目的

《解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。

——冯小光：《回顾与展望——写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第33集，法律出版社2008年版，第79～82页。

3.关于《解释》第26条实际施工人的主体称谓界定

《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。

——本书研究组：《实际施工人在何种情况下有权以发包人为被告提起诉讼》，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判指导与参考》总第36集，法律出版社2009年版，第274～275页。

4.关于《解释》第26条第2款发包人的主体称谓界定

建设工程合同主体称谓应是特定的，并非不特定。《解释》第26条第2款发包人的主体称谓，应专指建设工程的业主。总承包人因转包虽成事实上转包部分的发包人，但并不是《解释》第26条所指的“发包人”。

——国家法官学院案例开发研究中心：《中国法院2015年度案例·合同纠纷》，法律出版社，第151～152页。

5.关于《解释》第26条第2款突破合同相对性的限制条件

［限制条件链接1］

只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

——冯小光：《回顾与展望——写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第33集，法律出版社2008年版，第79～82页。

［限制条件链接2］

首先，适用《解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。其次，不准许借用实际施工人名义，以适用《解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。

——本书研究组：《实际施工人在何种情况下有权以发包人为被告提起诉讼》，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判指导与参考》总第36集，法律出版社2009年版，第274～275页。

［限制条件链接3］

 一是起诉人不属于《建设工程施工合同解释》中“实际施工人”的，不予受理，从源头上把好收案关口。二是实际施工人原则上应向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。三是实际施工人向发包人主张权利的款项应当限于工程款及“欠付工程价款范围内”，不能做扩大解释。四是实际施工人与他人虚构建造涉案工程情节，伪造证据，构成犯罪的及时移送有关刑事侦查部门；不构成犯罪的，应当按照《民法通则》第134条（现《民法总则》第179条）之规定，予以民事制裁，所诉请民事实体请求，坚决予以驳回。

——最高人民法院民事审判第一庭：《实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判前沿》第1辑，人民法院出版社2014年版，第140～141页。

［限制条件链接4］

第一，必须符合前述实际施工人的概念，特别是对于不涉及农民工利益的，不应纳入第二十六条第二款的适用范围；第二，牢固坚持合同相对性，人民法院不能主动追加发包人为当事人参加诉讼；第三，案涉工程必须竣工并验收合格或经修复竣工验收合格；第四，发包人所欠的工程款所指向的必须是实际施工人所完成的工程，如果发包人已支付案涉工程款，欠付的是其他工程款项的，则不属于第二十六条第二款的适用范围；第五，不能把承包人为完成工程而签订的承揽加工合同、买卖合同等其他合同的相对方混淆为实际施工人。承揽加工合同和买卖合同中往往会附随着部分安装、调试、修复等义务，这部分附随义务如果不属于建设工程施工范围内的专业工程，则不构成全面履行了本应由承包人完成的施工义务的事实，不能把此类合同错误的认为是建设施工合同，并进一步把合同相对方作为实际施工人对待。

 ——张志弘、裴跃：《〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十六条第二款的限缩适用问题——大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司、大连博源建设集团有限公司、赵学君建设工程施工合同纠纷申请再审案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第62辑，人民法院出版社2015年版，第265～266页。

［限制条件链接5］

对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

 ——《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日生效）

［限制条件链接6］

2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

 ——《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（2016年08月24日生效）

大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司、大连博源建设集团有限公司、赵学君建设工程施工合同纠纷申请再审案［最高人民法院（2015）民申字第919号民事裁定书］

 最高人民法院经审查认为，本案争议焦点是宏祥公司应否在欠付工程价款范围内承担连带责任问题。

 本案恒达机械厂与成大公司之间签订有钢梁制作安装协议书，双方存在钢梁制作安装工程的工程承包合同关系。成大公司系从博源公司处转包取得涉案工程，双方签订有工程承包合同。而博源公司与宏祥公司之间存在建设工程施工总承包合同关系，可见，恒达机械厂与宏祥公司之间并不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，恒达机械厂应向合同相对方成大公司主张权利。原审法院根据《建设工程司法解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，判令成大公司承担偿还工程价款的责任，适用法律正确。

 现恒达机械厂突破合同相对性向宏祥公司主张权利，其依据的是《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。

 本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。至于宏祥公司是否对转包知情，并不影响本案判决结果。

——最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第62辑，人民法院出版社2015年版，第261～262页。

综上所摘录，依法认定实际施工人，笔者认为应按“五步法”进行：

第一步：要依法查证建设工程施工合同有无。即，要依法查证实际施工人主张者与其前手之间是否有建设工程施工合同：如无，则直接否认其实际施工人身份；如有，则根据《解释》相关规定，进行第二步。

第二步：要依法审查建设工程施工合同效力。即，要依法审查建设工程施工合同是否为无效合同：如否，则直接否认其实际施工人身份；如是，则结合《解释》第26条第2款，进行第三步。

第三步：要依法审查建设工程施工合同标的。即，要依法审查建设工程施工合同的标的是否属于建设工程施工范围内的专业工程，如承揽加工合同和买卖合同中附随的部分安装、调试、修复等义务，就不属于承包人完成的施工义务：如否，则直接否认其实际施工人身份；如是，则结合《解释》第26条第2款，进行第四步。

第四步：要依法审查欠付工程款所涉农民工利益。即，要依法审查建设工程欠付工程款是否涉及农民工利益：如否，则直接否认其实际施工人身份；如是，则结合《解释》第26条第2款，进行第五步。

第五步：要依法查证合同相对方的实际支付能力。即，要依法审查合同相对方是否缺乏实际支付能力：如否，则直接否认其实际施工人身份；如是，则直接认定其为实际施工人，并依法保护其合法利益。判断其是否缺乏实际支付能力，可依据其是否有因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力且实际施工人又投诉无门的情形。

【对开篇问题的答复】

依上述分析，对本文开篇所提问题答复如下：

参考答案：该第三人依法不应认定为实际施工人。

主要理由：该第三人与其前手之间除了其向承包人支付一定管理费用的转帐凭证外，并无建设工程施工合同。为避免恶意诉讼或减少道德风险，保护发包人合法利益，对该第三人应依法不予认定为实际施工人，更符合立法目的。