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【京师南昌】分享丨金融实务系列——最高额担保中常见的法律问题

我国《担保法》开篇第一条规定:为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,制定本法。


一次授信、连续发生的多笔借贷,只需签订一个担保合同。最高额担保制度的优越性在于保障债权实现的同时,切实起到便捷借贷双方,降低运作成本,加速资金融通的作用,因而在金融领域,尤其是信贷业务方面得以广泛适用。但也正是因为运用较多,在实践中难免出现法律问题,进而引发各样纠纷。


最高额担保常见最高额保证、最高额抵押及最高额质押,其法律关系的调整主要适用《合同法》、《担保法》及《物权法》等民事领域有关规定。虽然三者之间基于担保共性,对于某些法律问题存有法条参照适用的空间,但在实务中还是有些“疑难杂症”难以解决。


银行等金融机构应更加强调当事人的“意思自治”,在合同中对于可能产生争议的条款予以明确约定,避免日后引发纠纷,甚至阻碍债权的实现。


一、关于担保合同


担保合同作为从合同,无论是保证、抵押还是质押基于从属性质要求其所担保债务的特定,最高额担保适用于担保在一定期间内连续发生的债权,其担保的是一种未来、整体的债权(《物权法》第二百零三条第二款规定:最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。即法律认可将已存在的债权纳入最高额担保债权范围的约定),而非一个已经确定数额完全特定的债权,故为防止以有限保证人、抵、质押的财产去承担无限的责任,从而违反立法本意,因此以最高额方式所担保的债权整体要受到最高限额及债权确定的限制。


(一)最高限额


为最大化担保效益,银行等金融机构通常会尽可能全面的约定担保范围,但对于决定优先受偿数额的上限——最高限额,则可能只是一笔带过,甚至直接约定为实际借贷的本金数额,欲进行“只要本金未超过限额,担保范围内的债权都有权优先受偿”的意思表示。虽然在司法实践中对于明确约定最高限额仅指本金最高额,担保范围涵盖本金、利息及其他费用,经决算后债权本金余额也未超过最高限额的“本金最高限额说”亦有支持,但不免有以此种约定“涉嫌”无限担保责任、风险不可控制、违反立法本意,或是直接援引“债权最高额说”等法律依据(《担保法》解释第八十三条第二款规定:抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿)否定其效力,所以对于最高限额的约定,最好是在综合考量本金、利息等担保范围内债权可能发生的数额以及抵、质押财产价值(抵、质押担保的)等后,以一个明确且较高的数值予以确定。


需要注意的时,法律并未明确最高限额的定义,单法条并不必然推出该限额只能约束决算后本金或债权余额的结论,在司法实践中亦认可最高额限定累计借贷总额等本金或债权发生额的约定。所以对于最高限额,除了确定金额外还应当明确其可循环性,避免出现“应当在限额内发放借款”或是其他带有歧义的约定,并对关键信息予以加粗提示,因为一旦发生纠纷,对方往往会提出银行等金融机构作为格式文本的提供方,要作出对其有利解释的抗辩。


法条链接

《担保法》第十四条规定:保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。第五十九条规定:本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权做担保。第六十条规定:借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同,可以附最高额抵押合同。


《担保法》解释第二十三条规定:最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。


《物权法》第二百零三条第一款规定:为担保债务的履行,债务人或第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。第二百二十二条规定:出质人和质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。


(二)债权确定


通常来说,以最高额方式所担保的债权为一定期间内连续发生的债权整体,那么就应当从整体范围及确定期间两个方面对该债权予以确定。


2.1整体范围


虽然最高额担保合同往往成立于一连续债权设立或完全特定之前,但不并能否认其基本属性,最高额担保合同作为从合同必须与后续订立的主合同建立“链接”。在实务中,尤其是对于多种担保方式、多个担保人并存的债权,即使债权人未明确表示放弃其他权利,也存在因主合同选择性的列明担保人而导致最高额担保“脱保”的风险。此外,主合同签订并生效的时点并不一定等同于贷款发放、票据承兑、垫付等债权发生的时间,另为避免因债权超过确定期间引发纠纷并最终导致“脱保”,在此建议银行等金融机构对于纳入整体范围的每一个债权,都应当在主合同中列明全部担保方式及担保人,尽量避免债权“超期”发生,并明确约定只要主合同成立并生效之日在确定期间内,无论实际发生时间是否超过确定期间,该债权均属于最高额担保债权范围。


需要注意的是,《民法总则》第二百零一条第一款规定:按照年、月、日计算期间的,开始的当日不计入,自下一日开始计算。在此建议,应避免主合同与确定期间起止时间的重叠。


2.2确定期间


对于不同的担保方式,最高额保证与最高额抵押、最高额质押债权确定的法定方式有所不同(《物权法》第二百零六条规定:有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(六)法律规定债权确定的其他情形。这里的法定方式不仅是指对最高额担保债权确定的特别规定,还包括适用法律中不排斥的一般规定),但法律均允许当事人通过约定的方式对债权确定期间及条件予以明确,即当事人可以通过设定“决算期”等确定期间或是其他达成条件(《物权法》第二百零六条规定:有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(三)新的债权不可能发生。如连续交易等基础关系终止)最终确定债权的整体范围。其中对于“决算期”的设定,还应当充分考虑计结息时点等实际操作中的要求,以确定合理期限。


需要注意的是,债权确定的法定优先于约定:抵、质押财产被查封、扣押的,最高额抵、质押所担保的债权即确定。即使尚处于当事人约定“决算期”内,抵、质押财产被查封、扣押后发生的债权也同样“脱保”,当然此规定旨在确定主债权,债权确定后产生的利息及其他费用是否计入担保范围应当以当事人约定为准。对于此种债权确定的情形,司法实践中存在“完成查封、扣押时即确定”及“法院通知债权人查封、扣押后确定”两种裁判思路,但即使“通知说”有成为主流观点的趋势,也不可否认存在潜在的“脱保”风险,银行等金融机构不应完全寄希望于法院履行通知义务(《查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定:人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加),在履行支付、垫付等主合同义务前应注意审查抵、质押财产情况,通过向登记机关查询等方式确认其不存在被查封、扣押等情形。


法条链接

《担保法》第二十七条规定:保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。


《担保法解释》第八十一条规定:最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。


《物权法》第二百零六条规定:有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。


二、关于担保物权


(一)登记


《物权法》第五条规定:物权的种类和内容,由法律规定。


根据物、债区分的立法精神,最高额担保合同的效力问题取决于其本身及主合同(《担保法》第五条规定:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。即担保合同可约定效力独立;且除另有约定外,最高额担保基于其特殊性,一般不受个别主合同效力影响)。但对于最高额抵、质押权则必须遵从物权变动规则,无论是登记设立制还是登记对抗制,均有必要及时、依法办理抵、质押登记。银行等金融机构在办理抵、质押登记时,应注意对最高限额等特别约定的落实,确保物、债充分衔接,合同内容与登记事项保持一致,避免因登记原因导致物、债不匹配,最终影响债权的实现(这一点对于裁判等执行依据同样重要)。


需要注意的是,即使抵、质押权不因登记的担保期限届满而消灭。但对于将要“过期”的担保物权还是应当重新登记,在此建议将担保人的此项协助义务一并写入合同。


(二)转让


经“决算”后的最高额抵、质押权是可以转让的;未经“决算”发生债权转让的,该部分最高额抵、质押是否转让取决于当事人有无特别约定。《物权法》这一规定在《不动产登记暂行条例实施细则》中亦有体现,充分表示了实际操作的可行性。


需要注意的是,最高额抵、质押权的转让是否需要另行办理登记才发生效力,在实践中尚有争议,对此建议银行等金融机构作为权利受让方时,还是应当及时办理登记手续。


法条链接

《物权法》第二百零四条规定:最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。


《不动产登记暂行条例实施细则》第七十四条规定:最高额抵押权发生转移的,应当持不动产登记证明、部分债权转移的材料、当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的材料等必要材料,申请办理最高额抵押权转移登记。债权人转让部分债权,当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的,应当分别申请下列登记:(一)当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的,应当申请最高额抵押权的转移登记;(二)当事人约定受让人享有一般抵押权、原抵押权人就扣减已转移的债权数额后继续享有最高额抵押权的,应当申请一般抵押权的首次登记以及最高额抵押权的变更登记;(三)当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的,应当一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。最高额抵押权担保的债权确定前,债权人转让部分债权的,除当事人另有约定外,不动产登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。


三、关于保证期间


保证担保则必然涉及到保证期间如何计算的问题,若无特别约定,即使各方明确了“决算期”,债权人及最高额保证人也可能产生争议(对于保证担保,主债务履行期届满保证义务确定为保证责任后开始计算保证期间是一原则。而最高额保证适用这一原则时会受到“决算期”的影响)。对于这个问题较为合理的处理方式是“分段计算法”,即有明确保证人清偿期限等“决算期”的,对于债务履行期限早于“决算期”的,统一自“决算期”满之日起计算保证期间;对于晚于“决算期”的,自各债务履行期限届满之日起算保证期间(《担保法》第二十七条规定:保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。若没有约定“决算期”的,一般将最高额保证合同终止之日或保证人书面通知债权人终止最高额保证合同之日视为“决算期”届满之日)。


需要注意的是,在实践中亦有统一自决算期起算或全部自各债务履行期届满之日起计算保证期间的裁决结果,所以建议银行等金融机构在合同中即作出最合适约定。


法条链接

《担保法》第六条规定:本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第二十五条规定:一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条规定:连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。


《担保法》解释第三十二条规定:保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。第三十三条规定:主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。第三十七条规定:最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

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