【京师南昌分所】分享 | 用人单位如何与试用期员工签订劳动合同

用人单位如何与试用期员工

签订劳动合同

员工流动的频繁性是用人单位普遍面临的问题，尤其是在试用期，无论是用人单位或者是员工，都有权决定是否继续保持劳动关系。因此试用期的劳动关系非常不稳定，导致该期间用工风险也相对较高，那么在试用期与员工签订一份规范严谨的劳动合同就尤为重要，可以有效降低用人单位因用工形式不合法而发生的高额的经济成本。那么在试用期是否需要签订劳动合同以及签订何种内容的劳动合同是本文重点阐述的内容。

因试用期员工流动的频繁性，为了省事很多用人单位直接不与员工签订劳动合同，甚至有的用人单位认为试用期不属于劳动关系而认为无需签订劳动合同。无论用人单位基于何种原因考虑，试用期不与劳动者签订劳动合同即违反了《劳动合同法》，《劳动合同法》第十条的规定，用人单位自用工之日起一个月内应当与劳动者订立书面劳动合同，因此，即使在试用期，用人单位也应当与试用期员工订立书面劳动合同，否则存在员工在试用期以用人单位未签订劳动合同为由解除劳动关系主张双倍工资。

很多用人单位认为试用期时间短暂，正式录用员工的劳动合同不适合与试用期员工签订，因此选择与试用期员工签订专门针对试用期签订1个月或2个月的试用期协议。在实务中，我们基于以下理由并不建议用人单位签订该种形式的协议。

第一、约定的试用期将不能成立。《劳动合同法》第十九条第四款规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”因此对于临时性的试用期协议，将会被认定为试用期不成立，约定的试用期视为劳动合同的期限。

第二、使用人单位加速进入到签订无固定期限劳动合同条件中。《劳动合同法》第十四条规定具有如下情形的应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，续订劳动合同的。因此临时性的试用期协议，无论约定是1个月还是2个月的试用期，一旦被认定为是劳动合同期限，就视为已经订立了一次劳动合同，在第二次订立的劳动合同期限届满后，即应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，因此临时性的试用期协议会使用人单位加速进入到无固定期限的劳动合同订立条件中。

法院案例：（2019）赣08民终2168号中，二审法院认为，王XX与吉安市XX服务总公司签订《试用期劳动协议》的事实不持异议，双方在《试用期劳动协议》中约定了乙方王XX从事的工作任务、工作期限、劳动报酬以及因工作特殊性而应遵守的工作制度、劳动纪律等其他相关事项，且双方已经按照该协议约定履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。依据该规定，王XX与吉安市XX服务总公司签订的《试用期劳动协议》中约定的试用期限三个月应为劳动合同期限，双方签订的劳动协议实际为劳动合同，对双方应具有法律效力。

实务中有的用人单位在试用期认为员工不符合录用条件，直接通知员工不予录用解除劳动关系，导致被员工以违法解除劳动关系为由提起劳动仲裁要求经济赔偿。有的用人单位认为是否符合录用条件单位一句话就可以决定，但该种做法往往将带来经济赔偿的法律风险。

《劳动法》《劳动合同法》规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以单方解除劳动合同而无需支付经济补偿。但是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。也就是说用人单位如果认为劳动者不符合录用条件解除劳动合同的，应当提供证据证明才能不予录用，而不能仅凭口头认定。这直接要求用人单位在试用期开始前就应当与劳动者约定详细的试用期考核标准。很多用人单位没有具体的劳动规章制度，劳动合同中也未约定具体的试用期的考核标准，导致即使劳动者工作能力不能胜任相关岗位，用人单位决定不予录用仍然面临着违法解除劳动关系的法律风险。

为解决上述问题，我们通常在劳动合同中尽量将录用期间的考核标准详细的列入合同条款，包括提供个人基本信息真实情况，对劳动纪律的遵守情况（详细约定迟到、早退、旷工的容忍次数），工作失误的认定标准，公司规章制度的学习告知，或者包括培训考核、笔试等。在合同的履行过程中，用人单位应当注意证据的收集留痕，对于属于主观判断的不合格行为，也应做到书面化的认定流程，单位主管人员签字核定，并及时将相关认定结果书面告知劳动者。

法院案例：（2021）赣0113民初7245号案件中，法院认为，淦XX主张江西XX商务咨询有限公司以其试用期不合格为由解除劳动关系属于违法解除，江西XX商务咨询有限公司以淦XX试用期未完成公司业绩为由解除双方劳动关系。对此，本院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条“用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”和第三十九条第（一）项“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”规定，用人单位应举证证明劳动者在试用期内不符合录用条件，如用人单位没有提供有效的证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果。本案江西XX商务咨询有限公司卡族公司辞退淦XX的理由是淦XX未通过试用期，不符合公司要求，也就是说淦XX存在不符合录用条件的情形，但其未提供证据证明淦XX在哪些方面存在不符合录用条件，故江西XX商务咨询有限公司构成违法解除劳动关系，应支付赔偿金。

试用期是一段特殊的用工时期，在此期间劳动合同法赋予劳动者任意解除劳动关系的权力，但是对用人单位解除劳动关系有着严格的要求，因此用工单位应当特别重视试用期劳动合同签订的，以免给公司带来诉累以及不必要的经济损失。

作者简介

喻明凡，北京市京师 （南昌） 律师事务所管委会联合主任。九三学社社员，新建区政协委员，南昌市妇女第十四次代表大会代表，南昌市第十二次归侨侨眷代表大会代表，南昌市律协协会常务理事。执业期间获得“南昌市优秀律师”荣誉称号。专注民商事纠纷诉讼及企业法律顾问领域，对公司经营法律风险防控具有丰富的非诉经验。对企业疑难复杂案件的诉讼具有丰富的诉讼经验和灵活的应变能力。