2022年4月25日中午,一则新闻再一次打破了娱乐圈的宁静,福禄寿乐队成员杜雪儿(捏捏)因犯走私毒品罪被判处有期徒刑一年,罚金人民币一万元(现已刑满释放)。新闻出来时,笔者曾与朋友打趣道:“他们和李云迪在乐夏留下一曲《没咯》,最后一个嫖娼,一个走私,还真就都没咯。”我虽不是福禄寿的粉丝,但总是希望这些中国乐坛的新生力量可以走的更远更好。可世事总无常,既然事情已经发生,笔者谨以(2021)京04刑初17号判决书为基础撰写此文发表一些个人看法。
2021年1月4日,杜雪儿通过微信联系境外卖家“Eri©葉”,从美国购买邮票状“LSD”9张,并通过邮寄方式走私入境。同年1月26日该邮件在天津海关通关时被查获后移交北京海关缉私局处理。同年1月29日,北京海关缉私局在收货地址现场抓获杜雪儿。经称量、鉴定,上述邮票状LSD净重0.13克,检出麦角二乙胺。涉案毒品已被当场起获。随后于同年3月5日经批准对杜雪儿依法逮捕,同年8月19日由北京市第四中级人民法院受理并经公开审理后,于2021年12月31日作出(2021)京04刑初17号刑事判决书,判决被告人杜雪儿犯走私毒品罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万元。北京法院审判信息网于2022年4月6日公开本判决书。2022年4月25日“#福禄寿乐队成员杜雪儿获刑一年#话题”冲上微博热搜,中国演出行业协会于2022年4月26日发布对杜雪儿进行行业抵制的公告。由于从事发到刑满释放再到演出行业协会发布抵制公告历时过长,且福禄寿乐队的经纪人及官方微博曾在杜雪儿入狱后发布捏捏(杜雪儿)患重病在院治疗无法公演的言论,引起网友强烈的不满。笔者在下文也会就部分网友的部分言论以法律法规为准绳进行一个简要的分析,发表一点自己的看法。
走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境的行为。行为方式主要是输入毒品与输出毒品,此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品,以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的,应视为走私毒品。
(一)走私毒品罪
走私毒品罪载于《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪,系选择性罪名。该条第一款规定,走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。
(二)刑法所制裁的毒品
毒品是指包括鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、大麻等在内的国家规定管制的其它能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。但由于毒品的多样性及更新迭代速度之快(杜雪儿案件中所涉含有麦角乙二胺的毒品“邮票”系第三代新型毒品),故《刑法》编撰初期及后期修正时无法穷尽所有毒品,所以也就仅在法典正文中载明了鸦片、海洛因及甲基苯丙胺这种常见的传统毒品的裁量标准,即使2014年两院一部[]印发了《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》,2016年最高人民法院审议通过了《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件使用法律若干问题的解释》也都无法穷尽毒品种类,故实务中针对毒品犯罪案件所涉毒品亦会参照《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》对毒品名称进行阐释,并会参照食品药品监督管理总局2004年公布的《非法药物折算表》折算成海洛因来参考量刑。
(三)走私毒品罪的构成要件
根据犯罪两阶层体系,走私毒品罪在客观违法阶层系自然人实施了非法运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境的危害国家社会管理秩序的行为,其所侵犯的法益系国家对毒品的管理制度和人民的生命健康;在主观责任阶层方面,即该自然人满足刑事责任年龄具有刑事责任能力,并且具有明知其走私的是毒品仍然走私的故意。
根据北京市第四中级人民法院公布的(2021)京04刑初17号判决书所载明的内容和已经查明的事实,可知杜雪儿系中央音乐学院硕士研究生,在硕士研究生期间结识岳某,后发展成为男女朋友关系,虽后来杜雪儿与岳某分手,但是双方并未断绝联系,且双方曾讨论过关于违禁品“LSD”的相关事宜,并从查证的事实中可以得知,杜雪儿认为“LSD”可以提升记忆力,开发大脑平时不常用的区域,以此来激发自己的创作灵感。
此事件曝光后,曾有不少网友爆料,杜雪儿曾在硕士研究生期间与其男友就吸食过毒品,杜雪儿是因为“人渣男友”岳某才误入歧途的。但是,笔者认为任何原因都不是参与毒品犯罪的理由,并且根据庄某的证人证言证实,杜雪儿曾多次向庄某购买过大麻用以吸食,并且杜雪儿要求用“裙子”图标代替大麻来规避网络警察的监管,此也说明杜雪儿对毒品交易的方式及暗语已烂熟于心,其吸食、走私毒品的事情并非偶然。至于杜雪儿第一次吸食毒品时系自愿还是被迫我们在本判决书所载明的事项中无法得知,真实情况如何可能只有当事人自己心里清楚。
四、该案的处理是否符合刑事司法的基本原则
(一)本案量刑是否符合罪责刑相适应原则
该事件曝光后,不少网友在网上声讨,例如“就这?一年,一万?”、“也不看看人家爷爷是谁,蹲一年很给面子了好吗”、“就是啊!就这?”等等言论认为北京四中院给予的量刑极轻,不符合公众的期待。
对于此,笔者认为本案的量刑符合罪责刑相适应这一基本原则。
首先,认定杜雪儿成立走私毒品罪当无疑问。首先,杜雪儿明知其购买的系中国严令禁止流通的精神类药品仍向境外卖家购买,并通过邮寄的方式进入我国海关;其次,杜雪儿作为演艺人员接受过专门的禁毒教育,并曾多次查询跟踪境外邮件,签收姓名不符的邮件,以高度隐蔽的方式接收毒品的行为可知杜雪儿对毒品及包裹性质均有明确的认识。上述事实可以表明,杜雪儿在客观阶层实施了走私毒品的行为,主观阶层具有走私毒品的故意,故杜雪儿的行为符合走私毒品罪的入罪及既遂要件,应当认定为走私毒品罪。
其次,走私毒品罪的量刑因素,主要是走私毒品的数量,主体的情况以及方式,即走私了多少重量的毒品,是不是国际贩毒组织成员或首要分子,是否存在武装掩护走私的行为;由此可见,杜雪儿案中除走私了毒品外并不存在任何加重的构成要件,故其量刑应当按照毒品的重量来认定;本案中,经鉴定、称重后邮票状“LSD”净重为0.13克,根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件使用法律若干问题的解释》以及《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》的相关规定,“LSD”即麦角酸二乙酰胺是一种半人工合成的致幻剂,属于第三代新型毒品。虽我国对该类毒品的量刑数量问题上未作单独规定,但是依据实务中的常见做法,会将新型毒品折算为海洛因等传统毒品计算重量并予以量刑,故根据食品药品监督管理局公布的《非法药物折算表》可知,1克麦角酸二乙酰胺相当于1克海洛因。
因此,根据《刑法》第三百四十七条第四款之规定:“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”且上文已经表述杜雪儿在本案中并不存在加重的情节,故其量刑应当在三年以下;其次,其重量仅为0.13克,折算为海洛因也应当为0.13克;再次,以(2021)湘01刑初7号、(2021)川01刑初125号、(2021)鲁10刑初30号等判决书所判处的刑期为参考,笔者认为北京四中院对杜雪儿判处有期徒刑一年、罚金一万元并无不当,本案在量刑上并不存在有失公正的情况出现,符合罪责刑相适应的原则。
(二)杜雪儿曾经的“吸毒经历”是否应当加重其刑期
本案中,证人庄某表述杜雪儿曾向其购买过大麻,并且有相应的转账记录与微信聊天记录予以证实。基于此,是否可以对杜雪儿加重处罚呢?笔者认为,本案中虽然有相应的证人证言及转账与聊天记录证实杜雪儿曾有多次的吸毒经历,但是除此证据外并无其他证据证实杜雪儿曾因吸食毒品受到过行政处罚或其他处罚,从理论上来说,其“吸毒经历”由于没有受到过相应的制裁,所以无法作为其加重刑期的要件;但是,由于有一定的证据证明其有吸毒史,所以笔者认为,其吸毒史可以成为其量刑中酌情从重的要件,结合本案判决及相关判例来看,法院应该是将杜雪儿的吸毒史作为了其从重量刑的要件。
(三)杜冰儿、杜飞儿是否应当承担刑事责任
就本案而言,根据判决书载明的事实,杜冰儿(即杜某1)以及杜飞儿(即杜某2)在杜雪儿走私毒品的过程中并未提供任何帮助,杜雪儿虽然曾经向两人提到过“LSD”,但综合全案事实来看,杜冰儿及杜飞儿并不知道杜雪儿已经购买了毒品,亦不知道杜雪儿通过何种形式、何种途径购买的毒品,对杜雪儿的行为并不知情。所以按照法学理论来说,杜冰儿及杜飞儿在本案中仅系证人的身份,并不构成帮助犯,并且再无确切证据证明杜冰儿、杜飞儿有包庇或帮助行为的前提下,并不能对杜冰儿及杜飞儿加以刑事处罚。故笔者认为,网络上部分“其他两姐妹还能不知道?”“警察不查其他两人才是有问题吧”等认为杜冰儿及杜飞儿应当承担刑事责任或应当立案侦查的言论,最后这两姐妹应当如何处理有待侦检机关进一步考证,而如果仅就以本案所查明的事实就认定杜冰儿及杜飞儿有罪,并要求其承担刑事责任的话有违刑法的罪刑法定原则。
(四)杜雪儿走私毒品案中是否存在程序违法
杜雪儿的辩护律师在辩护意见中提出,本案办理过程中存在程序违法现象,对于制作程序违法的笔录应当予以排除。那就判决书所载明的事实及程序问题来看,本案是否存在程序违法呢?
首先,违规引导供述问题。本案判决书第12页第1段第1行载明:“......其中2020年3月5日(实则应当为2021年3月5日,此处应当是书写错误,如有需要法院应当下达裁定书或加盖修改章予以更正。)系有罪供述,通过查看该次讯问录像,并未发现讯问过程有明显违法之处,但考虑侦查人员在讯问中就被告人如何从网上查询“LSD”的个别问话有引导成分,本院对该份供述的有关内容不予确认......”此处根据非法证据排除规则,法院将引导供述部分的证据予以排除,但根据判决结果及本案事实可知该部分排除的证据对最后的行为认定以及量刑并未产生实质性的影响。
其次,超期羁押问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条的相关规定,公安机关对于拘留的人认为应当逮捕的,特殊情况下最长应当在7日内报请人民检察院审查批准,人民检察院应当在收到提请批准逮捕书后的7日内作出决定,即自羁押至批捕的时间至长不超过14天。而本案中杜雪儿自2021年1月29日被羁押,同年3月5日才被批准逮捕,自羁押到逮捕一共经历了36天,除非本案依据本条第二款将提请审查批捕的时间延长至了30天,不然在此期间应当对杜雪儿更换强制措施,但是,本案中在此期间并未更换强制措施。虽然本案按照最长30天的羁押期限来说并未出现超期羁押的情况,但是严格按照《刑事诉讼法》的文义解释,有且仅有流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子才可以将提请审查批捕的时间延长至30日。故笔者认为,基于此理论上来说在提请审查批捕期间,公安机关存在超期羁押的问题,此处应当认定为程序违法,但是我国实务中一直以来秉承着“惩罚犯罪为主,重实体,轻程序”的宗旨,故此处实务上应该不会认为系程序违法,当然本案中各级机关的认定亦是如此。
综上,笔者认为,本案在程序上存在一定的瑕疵,但这些瑕疵无法掩盖杜雪儿走私毒品罪既遂的事实。程序的完善和瑕疵的避免需要我们法律人的不断努力,笔者也希望祖国能尽早步入实体与程序兵种的年代,也希望每一次的审判不仅实体上经得起推敲,程序上也可以经得起推敲。
结语:玉珍肯定很难过吧
“妈妈给了五年时间,如果再不做出成绩,就要被妈妈介绍对象了。”这是2020年《乐队的夏天》结束时福禄寿在采访中所说的话。现在五年时间未到,你们就迅速陨落,无知不是犯罪的借口,本是一个才华横溢的年轻人,本是一直冉冉升起的优秀乐队,但这也都因为杜雪儿的涉毒成为了泡影。
我虽不是你们的乐迷,但是听着你们的歌,写下这些,感叹你们可能再也看不到花开,可能再也无法等到燕子回来,更想感叹一句音乐无罪,作品留下吧。听那歌声又响起了:“她说我心里有个宝啊,千万别把它给毁了......”,听着听着窗外下起了雨,是啊,千万别把她给毁了......
作者简介
北京市京师(南昌)律师事务所执业律师
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