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【京师南昌分所】分享 | 关于未完工程预计利润的损失探讨
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预计利润损失的概念及特征
建设工程施工合同纠纷中的预计利润其实是指预期利益（又称期待利益），预期利益是合同相对方签订合同时可预见的当合同正常履行后可以获得的利益（不必然获得）。也就是说，它是未来某一时间内的，需要合同实际履行后才能获得的收益，因而具有未来性、现实性的特征，又因合同履行过程中会存在一定风险，故该利益同时存在一定的不确定性。相应的，预期利益的损失是指合同一方违约后使得守约方无法获得该部分利益所带来的损失。
既然预期利益具有不确定性，《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）第五百八十四条又为何会要求违约方就对方预期利益的损失进行赔偿？是因为部分合同中约定的内容足够完善，考虑到了多方面的风险，预期利益的不确定性很小或可以被忽略，且法院会要求守约方在请求预期利益损失赔偿时承担相应的举证责任。
以建设工程为例，在建设工程施工合同中，合同相对人大多会结合实际情况，参照中华人民共和国住房和城乡建设部公布的范本签订合同，并对原材料、价格等进行约定，这种情况下，预期利益的不确定性就很小，可以近似看作未来正常履行合同后一定能获得的利益。（需注意的是，《民法典》是在损失赔偿额的相关规定中提及预期利益）
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未完工程预期利益损失无法得到支持的情况
在实际情况中，施工方为获取收益通常会积极履行合同，导致施工方无法完成工程的原因主要来自于相对的发包方，例如发包方中途更换施工人。施工方可以就未完工程预期利益的损失提出请求，但在实际审判中，存在法院不支持该请求的情况，主要有以下几个原因：
（一）合同违反法律规定无效
参考案例：中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法民终412号 潘传进、中铁十二局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
（二）守约方举证不充分
建设工程施工合同纠纷是属于民法领域范围内的纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”这就要求施工方在主张未完工程预期利益损失时要对已完成工程量、损失的构成、计算依据等提供相应证据进行证明自己能获得该利益。因为在部分约定不明确的情况下，工程预期利益具有不确定性，不具有必然性，且在《施工承包合同》履行的过程中会受到多种因素的影响，如施工管理能力、原材料价格变动等，导致工程未必产生预期利益，这就需要守约方对工程是否会产生预期利益举证以证明。
参考案例：中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民申3542号 河南省建设集团有限公司、海南东方龙城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
（三）双方合意解除合同
前文提到，请求预期利益损失的前提是相对方产生违约行为。在部分建设工程施工合同纠纷中，施工方自我维权意识薄弱，在主张损失前同意与发包方协商解除合同并达成合同解除协议，导致双方合同之间的权利与义务关系终止，根据《民法典》第五百六十六条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”这种情况下，合同解除后不产生该合同义务是否履行的违约责任，原违约方的赔偿责任限于双方解除合同协议的约定；另外预期利益具有未来性，是并未实际产生的利益，故施工方无法在协议达成后再请求预期利益的损失。
参考案例：四川省高级人民法院民事裁定书（2016）川民申1631号 泸州中泸建设集团有限公司、泸州市纳溪区鸿发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
（四）合同签订时利益不可预见
法律条文明确要求了预期利益必须是合同订立时违约方能够预见或应当预见的。在部分情况下，施工方与发包方在合同上对违约后的赔偿责任约定十分详细，已经是包含了合同订立时所能预见的全部损失，这时当发包方违约，施工方通过合同约定要求违约方支付违约金当然能抵消己方产生的损失。但当合同约定不够充分，未能考虑到所有的可预见情况，导致约定的违约金低于实际损失的，守约方可以请求增加违约金。（《民法典》第五百八十五条）
在建设工程施工合同纠纷的实际审判中，对于预期利益损失的内容以及利益的可预见与否，多根据谁主张谁举证的原则要求守约方承担举证责任。若预期利益是合同订立时不可预见的，则法院不会支持补偿该部分预期利益损失的请求。
参考案例：湖南省高级人民法院民事判决书（2018）湘民终747号 吴昱澄、湖南梓阳置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
（五）对预期利益请求的描述不够确切
我国现行法律仅明确对预期利益进行了描述，部分案例中施工方会以“剩余工程毛利润”来描述预期利益的损失，施工方不够确切的用语会导致法院在审理较为复杂的建设工程施工合同纠纷案件时无法知悉施工方真实的想法，认为双方将预期利益损失已包含在违约金的约定中，不能及时将施工方主张的损失和预期利益联系起来，从而导致请求无法得到支持。
参考案例：吉林省高级人民法院民事判决书（2018）吉民终87号 思安新能源股份有限公司与吉林鑫达钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
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对施工方如何主张预期利益损失，维护自身合法权益的建议
（一）关于合同违反法律强制性规定的防范意见
施工方在同发包方签订建设工程施工合同时，应仔细审查发包方资质，查明工程发包、分包情况，避免出现转包、违法分包的情况导致合同无效进而无法在发包方有违约行为却因合同无效不构成违约无法主张预期利益损失并追究其他违约责任。
（二）合同签订时建议充分考虑各种损失情况
在合同签订时，应慎重审查，如若能考虑到各种损失情况并一一进行约定，当一方违约时，守约方也就无需另行主张预期利益损失，参照合同约定即可让己方得到充足、有效的赔偿弥补己方损失。
（三）及时收集、保留证据
因法院在审判过程中会要求守约方举证证明预期利益损失，故当发包方违约时，施工方应及时收集、保留证据，证明预期利益的可预见性、可得性。如确定施工期间的物料价格和人工费、合同约定的相关利润，前述基础上可参照当地设定的费率标准或委托有资质的公司进行司法鉴定，确定预期利益的损失额。
支持案例：（广东省高级人民法院（2020）粤民终1462号、吉林省高级人民法院（2018）吉民终87号）
（四）若合意解除合同，建议委托专业人士进行处理
若是施工方因各种原因不愿通过诉讼程序使违约方赔偿，决定双方私下解决，合意解除合同达成合同解除协议，这种情况下建议委托专业机构人士如律所、律师帮忙签订协议以保障己方利益。因协议签订的内容除了工程款的支付外，还包括违约补偿、其他损失补偿等，若简单的签订协议而未对上述补偿进行约定，即是默认放弃该部分权利，故建议委托专业机构人士代为处理。
（五）签订合同时约定惩罚性赔偿和损失赔偿并用
前文提到，预期利益是对损失赔偿额的补充说明。在合同订立过程中因当事人意思自治，对于违约后的赔偿责任也有不同的约定方式，具体可以分为两大类，惩罚性赔偿和损失赔偿。在签订合同时，能确保己方不会产生违约的前提下，可同时约定惩罚性违约金和损害赔偿违约金，此举或可让守约方在对方违约后获得更多赔偿（《民法典》第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法）。
参考案例：中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第1195号
结 语
对于施工方而言，在签订建设工程施工合同时要仔细审查合同约定的内容并核实确认工程承包情况，尽量避免转包、违法分包情况的发生导致合同无效而无法主张预期利益。当合同相对方违反合同约定，导致施工人未能建设完成施工项目，施工方应保留相关证据，并及时追究违约方的违约责任，要求对方进行赔偿，保护自身合法权利。
北京市京师（南昌）律师事务所律师
南昌大学法学硕士研究生
