【京师南昌分所】以案说法丨建设工程施工合同违反招标文件的内容，约定较低比例的预付款并实际履行的，不属于实质性变更
编辑：罗展新 更新时间：2022-02-25 17:28:21 | 阅读次数：576
建设工程施工合同违反招标文件的内容，约定较低比例的预付款并实际履行的，不属于实质性变更
发包人在招标文件中明确无工程预付款，其后又在与中标单位签订的建设施工合同中约定较低比例的预付款并实际履行的，该约定不属于对中标合同的实质性变更。某市住建局作为发包人在招标文件中明确，涉案工程不支付工程预付款，但在与中标人签订的《建设工程施工合同》的专用条款中约定，本工程预付款为工程总价的10%。施工单位进场后7日内支付工程预付款，该款项分批扣回。在施工合同的履行过程中，市住建局仅支付了部分工程预付款。其后，承包人与市住建局因履行施工合同存在争议，以市住建局部分支付预付款违约为由要求其支付违约金，住建局以《建设施工合同》中预付款的约定实质性变更招标文件为由，主张该条款无效拒付违约金。
最高院裁判观点：某市住建局申请再审称，预付款属合同的实质性内容，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定其不应支付上述利息损失。原审查明，市住建局提交的招标文件中载明不支付工程预付款，但是双方就涉案工程签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款中第六条第24项关于工程预付款约定：“本工程预付款为工程总价的10%。施工单位进场后7日内支付工程预付款，该款项分批扣回”。结合2012年8月29日报销汇总单、2015年2月13日财政直接支付凭证（000048号），可以证明市住建局曾支付过山西投资公司工程预付款。朔州市住建局申请再审称其实际未履行过支付工程预付款，与原审查明事实不符。市住建局未按照《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条的约定足额支付工程预付款构成违约，承包人主张由此产生的利息损失应予以支持，故市住建局该项再审申请事由不能成立。驳回市住建局的再审申请。
市住建局的再审理由非常明确，要求最高院审查预付款约定是否属于对招标文件的实质性变更，对此，最高院并非正面回应，耐人寻味。律师认为，对于投标人而言，由于建设工程的建设周期较长，垫付资金压力较大，因此，在总工程款不变的情况下，工程款是否预付以及预付的比例，将直接影响其是否参与投标及投标文件的编制，换句话说，工程款的预付及预付比例可能会产生排除、限制竞争的效果，影响招投标程序的公平、公正与公开，因此，从性质上来说，工程款的预付问题应当属于中标合同的实质性问题。但是，对事物的判断除了要考虑质之外，还应当考虑量。本案中，虽然双方存在违反招标文件约定的行为，但考虑到双方在《建设工程施工合同》中约定的预付款比例较低，对公平竞标的影响较小，且作为政府机关的市住建局已实际部分履行了支付预付款的义务，对承包人产生了一定的信赖利益，因此，不宜推翻双方约定的内容。
江西南昌人， 江西财经大学硕士研究生。擅长各类民商事案件代理、环境资源类刑案辩护，担任大型国有企业法律顾问，年办理百余件案件。 主要业务领域：常年法律顾问、刑事辩护、建设工程纠纷、民商事合同纠纷、公司诉讼、婚姻家庭。
