商事典型案例速递

（第2期）

本期案例

1.宣传资料是否构成房屋买卖合同内容及如何界定出卖人的违约责任..............1

2.有限责任公司实际出资人执行异议之诉的裁判理念..............7

3.套路贷：借了4万宝马没了..............11

4.以房抵债协议仅部分履行如何处理..............15

5.购房会员费不能认定为不当得利..............18

汇编单位

南昌仲裁委员会    江西省企业法律顾问协会

南昌市洪城公证处  京师（南昌）律师事务所

南昌市法学会建设工程法学研究会

编者按

尽管大陆法系和英美法系在历史传统、法律特点等方面存在着较大差异，但随着科学技术日新月异，两大法系的碰撞使得两者发生更深层次地融合。我国具有悠久的成文法历史，近年来也逐渐吸收判例法系的法治理念，从公报案例发展至指导性案例，基本确立了中国特色的案例指导制度。指导性案例经过各级法院的推荐，最后由最高人民法院审定并发布，各级法院在审判类似案件时应当参照适用。

案例所承载的不仅仅是某一具体案件事实，更是审理法院运用“三段论”逻辑推理而得出的判决结果。就规范的效力而言，这类案例并没有法律上的拘束力。基于目的性理由，类似案件参照相应案例的判决结果可以提高法院的工作效率。实践中，除该判决所依赖的法律规定发生变化外，法院倾向于直接适用类似判决。其次，“同案同判”符合大众最朴素的正义观，满足正义之要求。此外，法律具有稳定性，因而不可朝令夕改。案例性质灵活可以解决大多较为模糊的法律问题，填补法律漏洞，为法官自由裁量权限定标准，对于维护法的稳定性亦有重要作用。

京师南昌律师事务所的业务特长、服务内容主要体现省属国有企业、金融机构和建设工程三大板块。这三大板块的运行都不可缺少企业这一平台，因而选取的案例必将涉及企业在法律上的设立直至消亡的全过程。具体而言，我们选取公司、金融、破产以及建设工程四个方面的相关案例，以案由为区分标准，收集最高人民法院指导性案例、最高人民法院判决案例、《最高人民法院公报》案例、《人民司法》案例。周期性以一定主题编排组合供工作人员以及客户学习、研究。

汇编经典案例有利于服务单位健全管理体制、降低法律风险，客观上促进法律宣传工作，培养公众法治意识。企业在经营过程中遇到的情况具有普遍性，比照案例纠正自身，完善内部控制，极大程度地规避企业法律风险。同时，案例汇编中有承办法官详尽的说理，将某一法律问题剖析的非常清楚。企业工作人员研读学习，客观上达至普法宣传教育的效果，公众的法治意识也必将提升。

期待您的参与指正，我们将以更优质地服务，为企业又稳又快又好地发展保驾护航！

宣传资料是否构成房屋买卖合同内容及如何界定出卖人的违约责任

【案情回放】 

袁某与广盈公司签订房屋买卖合同，约定了房屋建筑面积及价格，同时约定房屋附带一个不计入商品房建筑面积的下沉庭院，购房人对其有独立使用权，不享有所有权，下沉庭院的具体位置、面积等情况以交房时的状态为准。合同附图标注了下沉庭院的南北方向，但未标注尺寸。

广盈公司交付房屋后，袁某认为下沉庭院的面积与其之前提供的宣传平面图上的面积不符，广盈公司的行为构成违约，故起诉请求判令：广盈公司重建下沉庭院，若无法重建，则向其支付面积差额款175万余元；广盈公司按每月4万元支付自交房至重建完毕期间的赔偿。诉讼中，袁某提交了买房时销售人员给其的一张宣传平面图，上面标注有下沉庭院具体尺寸，但广盈公司不予认可。袁某另提交房屋分户验收表附图及规划委备案的竣工图，显示下沉庭院的比例、结构、布局。

一审法院认为，袁某提交的标有尺寸的平面图不能证明是广盈公司的承诺行为，双方未在合同中约定下沉庭院的面积，且合同中约定房屋应以实际交付的状态为准，故判决驳回其全部诉讼请求。袁某不服，提起上诉。二审法院认为，袁某提交的标有尺寸的平面图构成房屋买卖合同的内容，“以交房时的状态为准”的约定系无效的格式条款，广盈公司构成违约，改判广盈公司向袁某赔偿损失60万元。

【不同观点】

本案是一起典型的因商品房销售的广告宣传资料引发的房屋买卖纠纷。对于出卖人与购房人签订合同前的房屋宣传资料在未完全列入购房合同时，如何认定宣传资料是否构成合同内容，在何种情形下格式条款无效，出卖人是否应承担赔偿责任，存在以下三种观点：

第一种观点认为，宣传资料不构成合同内容，出卖人不承担赔偿责任。意思自治原则是合同法的基本原则，合同的履行内容应按签订合同时的内容来确定，签订合同之前的购房广告和宣传资料只是一种宣传，如果最终未列入合同条款，则不构成合同内容，出卖人没有义务按照宣传内容交付房屋，出卖人不应对购房人承担任何赔偿责任。

第二种观点认为，宣传资料即使构成合同内容，“以交房时的状态为准”的约定也排除了购房人主张赔偿的可能性。以交房时的状态为准，说明双方签约时的真实意思即是以房屋实际交付的客观状况为准，而非以任何文件或图纸中标明的数据为准。根据合同附图的比例尺单方推算下沉庭院的面积，以竣工图纸或分户验收汇表中的数据作为确定下沉庭院面积的依据均不符合合同约定。购房人无权请求出卖人重建庭院并赔偿损失。

第三种观点认为，当宣传资料符合一定条件时应视为合同内容，若出卖人交房不符合合同约定，则应承担赔偿责任。当标有明确具体尺寸的房屋销售宣传资料，对购房者在房屋的购买选择、合同订立、房屋价格确定上有重大影响时，应视为双方曾达成合意，宣传资料构成合同内容。“以交房时的状态为准”的约定排除了出卖人的主要义务，损害了购房人的合理期待，系无效的格式条款。当出卖人交付的房屋与宣传资料不符时，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，由出卖人向购房者承担违约责任。

【法官回应】

商品房广告和宣传资料通常是购房者了解房屋信息的重要渠道，因交房时的房屋与之前出卖人的相关宣传不符，引发了大量纠纷。如何认定商品房销售广告和宣传资料的性质，在何种条件下将前述内容视为合同条款，出卖人在购房合同中约定的以交房为准的相关条款的效力如何认定，以及出卖人在何种情形下应承担违约责任等问题成为这类案件的审理难点与重点。

1.商品房广告和宣传资料构成合同内容的依据和条件

对商品房广告和宣传资料的性质认定是判断其是否构成合同条款的关键。根据合同法第十五条第一款的规定，商业广告是一种要约邀请。一般情况下，签订合同时，未载入其中的广告和宣传资料的内容不能视为合同内容。但若结合合同法第十四条对要约的相关规定，当广告或宣传资料的内容具体确定，并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束时，该类广告或宣传资料的性质就不是要约邀请，而应视为要约。而且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

具体到本案中，争议点就是袁某提交的标有下沉庭院明确尺寸的平面图的真实性问题，双方是否曾达成关于下沉庭院面积的合意，下沉庭院的面积约定是否对房屋价格确定、双方订立合同、袁某购买房屋有重大影响。

第一，袁某提交的宣传资料的平面图中，对下沉庭院的长宽尺寸有明确标注，面积明确具体，但合同附图中的下沉庭院却未标明南北尺寸。合同附图中虽未标明下沉庭院的具体尺寸，但该图与朝阳区住宅工程质量分户验收汇总表的附图、北京市规划委员会朝阳分局备案的竣工图，以及袁某提交的标有下沉庭院完整尺寸的平面图，在具体房屋结构与布局、尺寸、比例等方面均具有高度一致性，故应对标有下沉庭院完整尺寸的平面图的真实性予以确认。

第二，在宣传材料对袁某的购房选择和合同订立的影响上。下沉庭院为赠送，其面积不计入商品房的套内面积。袁某在购买涉案房屋时，曾看过多个楼盘，之所以决定购买涉案房屋，就是因为4米宽的下沉庭院足以让地下一层房间的采光效果与地上一层一样，销售人员承诺出卖人会按设计图、买卖合同中按比例的缩略图交房。正是基于涉案下沉庭院的存在及其相关的尺寸面积，考虑到房屋的整体使用、居住效果和性价比对袁某在房屋的购买选择和合同订立上产生了重大影响，故应将宣传资料的平面图视为合同条款，应认定双方曾就下沉庭院的面积达成了合意。

2.购房合同中无效格式条款的认定

类似“以交房时的状态为准”的约定内容应结合案情判断是否为无效格式条款。合同法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”本案中，在补充协议第二十条中约定：“附带庭院……的具体位置、面积等情况以交房时的状态为准。”若该条款有效，则无论宣传资料所标注的尺寸是否构成合同内容及合同如何约定下沉庭院的尺寸都将不再重要，故对该条款的效力认定成为本案的关键。

因双方在协商过程中及订立合同时，对于该庭院的尺寸、面积等相关情况已有明确约定，袁某购房时对此已形成合理期待。而该条款中“以交房时的状态为准”的约定损害了买房人购买房屋时依据合同应受保护的合理期待，导致房屋买受人的权利在房屋交付之前始终处于不确定的状态，不符合合同法基本原则，也与房地产交易的实践不符，该约定如果有效，将排除广盈公司在交房不符合约定时的违约责任，不合理、不正当地免除了广盈公司的相关义务与责任，严重损害和排除买房人的相关权益，故“以交房时的状态为准”约定应为无效的格式条款。

3.出卖人承担违约责任的方式及范围

当商品房广告和宣传资料内容具体确定，且对合同订立、房屋价格确定、购房人购买房屋等有重大影响时，被视为合同条款，若出卖人未按广告和宣传资料中的约定交付房屋，则构成违约，违约责任的承担应按照合同法第一百零七条的规定进行处理。交付的房屋与合同约定不符的，房屋能重修的应予以重修，不能重修的，应赔偿购房人的相关损失。对于赔偿数额，应具体结合个案案情，综合考量双方履约情况、当事人过错程度、预期利益、房屋价格等作出合理判断。

对于出卖人在商品房销售广告中过分吹嘘的，虽未视为合同内容，但因此给购房者造成损失的，购房者可依据合同法第四十二条、第五十四条等相关规定，要求出卖人承担缔约过失等损害赔偿责任。而对于一些没有明确具体的质量指标的商业宣传，因易被消费者识别，不构成要约、不视为合同条款的，出卖人不承担民事责任。

本案中，作为宣传资料的标有下沉庭院尺寸的平面图构成房屋买卖合同的内容，广盈公司应按约交付相应房屋与庭院。但在实际交房时，广盈公司交付的下沉庭院的面积与向袁某销售房屋时提供的平面图的尺寸不符，故其未按合同约定向袁某交付房屋已构成违约，应承担违约责任。因涉案房屋紧邻小区公共通道，且公共道路另一侧铺设有地下管线等设施，重建下沉庭院客观上已无法实现，故广盈公司应向袁某承担赔偿损失的责任。就具体赔偿数额，因该部分面积并非合同中有明确计价标准的商品房套内建筑面积，故法院根据房屋整体情况及房屋总价款、交付情况、影响大小等因素酌定为60万元。关于袁某主张的租金损失，因无事实和法律依据，二审法院不予支持。

有限责任公司实际出资人执行异议之诉的裁判理念

案外人作为被执行的有限责任公司股权的实际出资人，能否排除名义出资人（又称名义股东）的其他债权人对该股权的强制执行，是执行异议之诉案件审理中的一个难点问题，实践中争议较大，存在两种针锋相对的观点。“否定说”认为，根据公司法第三十二条第三款和商法的外观主义原则，名义出资人和实际出资人（又称隐名股东）之间的股权代持协议，只能约束签订协议双方，对于合同以外的第三人没有约束力。第三人有权信赖工商登记对股东的形式记载，并据此请求法院强制执行登记的股东名下的股权。故对案外人提出的异议不应支持。“肯定说”则认为，应当恪守“事实标准”，公平是法律始终的价值追求，不能以维护执行效率而忽视实际权益保护，实际出资人是股权投资利益最终归属者，应当优先于名义出资人的一般债权人获得保护。该观点还认为，外观主义原则的目的是维护交易安全和对善意第三人的保护，其适用范围应局限于就相关标的从事交易的第三人。仅就特定股权主张清偿债务而非就该股权从事交易的第三人，不能依据外观主义原则寻求公司法第三十二条第三款的适用。故应当支持案外人的异议。

应当讲，两种观点均有一定道理。法官在此中如何判断取舍，在本质上是一个利益衡量和价值判断的问题。就此，总体而言，笔者认为，“否定说”强调优先保护第三人信赖利益，但同时并不否认实际出资人对名义出资人所能主张的实体权利；“肯定说”直击权利真实归属，但过于偏重对实际权利人保护，却有忽略对第三人利益考量之嫌。从正义后果看，“否定说”兼顾第三人和实际权利人利益，真正实现实质之正义，只是在权利主张方式上重新构建和分配；而“肯定说”过于强调实际权利人保护，忽略主体间的平衡。因此，笔者倾向于赞同“否定说”，针对两种观点激烈交锋所涉重要论据理由，简要评析如下：

首先，应当正确认识外观主义的适用范围及其存在的内在机理。“肯定说”认为，外观主义原则旨在维护交易安全稳定，落脚点在“商事交易”，即当第三人因信赖登记而选择与名义出资人进行交易，是适用外观主义的前提。但笔者认为，这是对外观主义的误读。虽然该观点所述情形确实是商事外观主义的适用领域，但这并不意味着就绝对排除了非交易领域的适用。商事外观主义其实更是站在宏观层面，着眼于整个商事交易的安全、效率的大环境而言的，而非仅仅并且过于强调必须拘泥于某一个具体交易之中。外观主义形成一项基本法理原则，让虚假外观凌驾真实权属之上成为正义推定基础，根本原因是实际权利人本人行为的可归责性，既然因实际权利人的原因导致权属公示错误，自然要为自身错误承担不利后果。名义出资人的债权人若善意信赖股权登记进行司法程序且执行程序已启动，则善意债权人和司法执行机构的信赖利益并不亚于交易相对人可能付出的代价及受损利益。可见，依外观主义法理原则内在机理，非交易第三人的信赖利益同样需尊重和保护。

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