【笔者说】

“外嫁女”会失地吗？这个问题的本质是土地承包经营权能否继承？土地是农民赖以生存的基础，我国开展过两轮土地承包活动，但是还是存在一些问题，因此笔者阅读了杜万华大法官民事商事审判实务一书并查阅了相关案例及法律法规。

法院一审查明：被告李格梅与原告李维祥系姐弟关系。农村土地实行第一轮家庭承包经营时，原、被告及其父李圣云、母周桂香共同生活。当时，李圣云家庭取得了6．68亩土地的承包经营权。此后李格梅、李维祥相继结婚并各自组建家庭。至1995年农村土地实行第二轮家庭承包经营时，当地农村集体经济组织对李圣云家庭原有6．68亩土地的承包经营权进行了重新划分，李维祥家庭取得了1．8亩土地的承包经营权，李格梅家庭取得了3．34亩土地的承包经营权，李圣云家庭取得了1．54亩土地的承包经营权，三个家庭均取得了相应的承包经营权证书。1998年2月，李圣云将其承包的1．54亩土地流转给本村村民芮国宁经营，流转协议由李格梅代签。2004年11月3日和2005年4月4日，李圣云、周桂香夫妇相继去世。此后，李圣云家庭原承包的1．54亩土地的流转收益被李格梅占有。 

法院一审认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称农村土地承包法)第三条第二款的规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。因此，我国的农村土地承包经营权分为家庭承包和以其他方式承包两种类型。 

以家庭承包方式实行农村土地承包经营，主要目的在于为农村集体经济组织的每一位成员提供基本的生活保障。根据农村土地承包法第十五条的规定，家庭承包方式的农村土地承包经营权，其承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。因此，这种形式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据《中华人民共和国继承法》(以下简称继承法)第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。 

家庭承包中的林地承包和针对“四荒”地的以其他方式的承包，由于土地性质特殊，投资周期长，见效慢，收益期间长，为维护承包合同的长期稳定性，保护承包方的利益，维护社会稳定，根据农村土地承包法第三十一条第二款、第五十条的规定，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。以其他方式承包的承包人死亡，在承包期内，其继承人也可以继续承包。但是，继承人继续承包并不等同于继承法所规定的继承。而对于除林地外的家庭承包，法律未授予继承人可以继续承包的权利。当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，农地应收归农村集体经济组织另行分配，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营。否则，对集体经济组织其他成员的权益造成损害，对农地的社会保障功能产生消极影响。 

本案中，讼争土地的承包经营权属于李圣云家庭，系家庭承包方式的承包，且讼争土地并非林地，因此，李圣云夫妇死亡后，讼争土地应收归当地农村集体经济组织另行分配，不能由李圣云夫妇的继承人继续承包，更不能将讼争农地的承包权作为李圣云夫妇的遗产处理。 

李圣云、周桂香夫妇虽系原告李维祥和被告李格梅的父母，但李维祥、李格梅均已在婚后组成了各自的家庭。农村土地实行第二轮家庭承包经营时，李圣云家庭、李维祥家庭、李格梅家庭均各自取得了土地承包经营权及相应的土地承包经营权证书，至此，李维祥、李格梅已不属于李圣云土地承包户的成员，而是各自独立的三个土地承包户。李圣云夫妇均已去世，该承包户已无继续承包人，李圣云夫妇去世后遗留的1．54亩土地的承包经营权应由该土地的发包人予以收回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同其有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。在本案的审理过程中，法院通知发包方参加诉讼，并向发包方释明相关的权利义务，但发包方明确表示不参加诉讼，根据不告不理的原则，在本案中，法院对于讼争土地的承包经营权的权属问题不做处理。李维祥、李格梅虽系李圣云夫妇的子女，但各自的家庭均已取得了相应的土地承包经营权，故李维祥、李格梅均不具备其父母去世后遗留土地承包经营权继续承包的法定条件。故对李维祥要求李格梅返还讼争土地的诉讼请求予以驳回。 

    这个案例之后又几下两点思考：

一、关于土地承包经营权的问题

集体经济组织成员在没有实际取得土地承包经营权，向人民法院提起民事诉讼，请求获取土地承包经营权，法院应该如何处理？法律法规赋予了民事主体一定的民事权利，但是民事权利只有在当事人通过一定行为或者出现一定的法律事实以后才能取得，民事主体取得民事权利后才能在受到损害时得到法律的保护。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，农村土地承包经营权是一种物权，需要通过一定的形式依法取得这种物权之后，法律才会对它进行保护，而不是法律规定当事人有权享有物权当事人就当然享有这种物权。例如，法律规定公民有处分房屋的权利，但是这种处分权只有在公民自建或者通过其他形式取得房屋所有权之后才会得到法律的保护。《中华人民共和国民法总则》第2条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。可见，只有当民事主体依法取得民事权利，形成特定的法律关系后，民法才对该民事权利予以保护。

二、关于土地承包经营权流转的问题

农村土地承包经营的方式包括以下两种：一是农村家庭联产承包，以家庭为单位所进行的承包是在我国农村土地承包经营合同中所占比例最大的承包方式；二是其他方式承包，主要是针对四荒地的承包。

土地承包经营权流转的方式有以下几种：一是转让，根据《土地承包法》第41条规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。二是转包，转包实际上形成的是一种债的关系，是土地承包人将土地承包经营权中的使用权及部分收益权转让出去。与转让不同，土地承包经营权一经转让原承包人就丧失了土地承包经营权。三是继承，其他方式承包可能涉及继承问题，因为其他方式的承包可以由个人、家庭或其他经济组织承包。但是家庭联产承包不存在继承问题，家庭承包的主体是农户，不是个人。尽管在承包经营合同上签字的是农户中的某一家庭成员，但是签字人作为农户的代表在承包经营合同上签字，承包的主体仍然是农户，和公司法定代表人签字盖章代表公司签字盖章的性质是一样的。所以家庭承包的土地不存在继承的问题。“外嫁女“在结婚以前是一个家庭的成员，在出嫁以后是另一个家庭的成员，也就是说如果一个家庭联产承包的成员是父亲、母亲、女儿和儿子，则在儿子和女儿成家之后，儿子如果继续与父母亲生活在一起则儿媳就成为了这家的成员，女儿自动退出成为另一个家的家庭成员，在父亲去世之后，这个家庭依旧存在承包主体本质上并没有发生变化。本案中李维祥、李格梅都已经成为其他的承包主体，已经不具备其父母去世后遗留土地承包经营权继续承包的法定条件。

土地是农民赖以生存的基础，一旦丧失对农民的危害性很大，也会影响广大农村乃至国家的稳定，所以虽然土地承包经营权本质上是一种物权，但是土地承包经营权的流转应该受到严格的控制。