【京师南昌】隆彬讲公司法丨股权并购专题讲座第一讲讲稿来了

公司法是市场经济非常重要也是最基础的法律，是企业、企业家等必备、必知的法律，也是律师、法务等法律职业共同体常用的法律。为普及法律知识、提升企业的法律合规管理能力，提高律师在公司法方面的法律服务能力和水平。京师南昌所、江西省企业法律顾问协会、东湖新联会等单位，联合推出股权并购法律合规风险防控指南专题系列讲座，邀请京师南昌所主任王隆彬律师担任本专题的主讲人。

主讲人通过东湖新联会法治宣传直播平台进行直播，适时将线下讲座和线上直播同时进行。

每期的讲稿将通过微信公众号等平台刊发供大家参阅。今天刊发的是本专题系列讲座第一讲的讲稿。请各位对讲稿提出宝贵的意见和建议，以便我们提高改进。感谢大家的关注、支持。

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发起人设立公司时，通常会签署出资协议。准确界定出资协议的法律性质，正确区分出资协议和公司章程的关系，是做好出资协议风险防控的基础，本文重点就前述问题提出风险防控建议。

1.关于发起人行为的对外法律效力

公司法司法解释三第2条：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第三条：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。第四条第1款：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。第五条：发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

民法总则第七十五条：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

合同法第四百零三条：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

依据前述规定，笔者认为，在公司依法设立的情形下，发起人与公司之间可以认定为因职务产生的隐名代理行为，相对人有选择权且一旦选择不得变更；公司事后确认的可以认定为双方变更主体或相对人知悉该职务行为；公司事实上履行合同的可以认定相对人知道和认可发起人的职务行为。在公司未依法设立的情形下，签约发起人是发起人合伙体的职务行为。

在法律实务中，争议较大的是，公司成立之后，相对人能否同时向发起人和公司主张权利的问题。例如，甲乙双方拟出资设立A公司。在A公司设立登记之前，甲方与承租人签订租赁合同。A公司设立之后，作为A公司的办公场所。假设（1）：甲方继续缴纳房租，未开发票或收据。假设（2）：由A公司缴纳房租。

2.关于发起人行为的对内法律效力

公司法司法解释三第4条第2款：部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

依据前述规定以及民法总则第七十五条规定，我们认为，在公司未成立或成立之前，发起人之间是民事合伙人关系；公司成立之后，发起人之间的是股东关系。在公司成立之前，发起人处理合同解除、违约责任等合同争议的，仍按合同争议来处理。

公司法司法解释三第4条第2款规定的是，公司最终没成立，而部分发起人对外部债权人承担责任后，对其他发起人进行内部追偿的规则。如果没有外部债权人追责，发起人如何承担已发生的费用，公司法司法解释三第4条第3款规定，因部分发起人的过错导致公司未成立的，法院根据过错情况确定过错一方的责任范围。根据“谁主张，谁举证”的规则，其他发起人可能须举证证明部分发起人有过错，实践中有时会比较难以提供充分证据。没有证据证明发起人有过错，各发起人如何承担已发生费用的问题，法律并没有直接条款明确规定。我们建议，发起人应提前细化约定好，公司设立阶段合理费用的范围，各发起人的具体义务、责任分担等。

公司依法成立后，需要依法制定公司章程。当公司章程的内容与出资协议内容不一致的，适用出资协议还是公司章程呢？当出资协议有约定而章程没有规定的，能否适用出资协议呢？公司依法设立后，股东之间还能否依据出资协议来主张权利呢？例如，以解除出资协议的形式退出公司，依据出资协议要求股东承担出资的违约责任呢？

对于出资协议（也称合营协议、投资协议），公司法没有相关规定。原中外合资经营企业法出现过合营协议，但对合营协议与公司章程的关系没有相关规定。中外合资经营企业法废止后，公司制的外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则适用公司法。

对于出资协议与公司章程的关系，我们认为，出资协议的使命是阶段性的，只约束设立过程中的发起人权利义务关系；公司依法设立后，出资协议因已实现合同目的完成使命而终止。各发起人签署公司章程、公司依法设立后，股东之间的关系由公司章程所调整。因此，对于出资协议有约定，但公司章程没有规定的，对于属于公司法调整范围内的内容，应按公司章程、公司法来履行。对于出资协议与公司章程有冲突的，应按公司章程履行。当然，如果出资协议当中有与公司无关内容的，当事人仍可以依据出资协议主张权利。

1.认识到签署出资协议的重要性，发起人在行动之前，应先签署完整的、可操作性的出资协议，以明确各方的权利义务以及责任分担等内容，让设立行为有约可依。

2.参照公司的治理规则，拟定“临时章程”，作为合伙体的治理结构、议事规则、监督体制，要防范公司设立过程中的合同风险、侵权风险。

3.出资协议的内容、各方诉求等，在公司设立后，要通过公司章程、股东会决议确定下来，才对股东、公司、高管等有法律约束力。

4.公司依法设立后，出资协议则已终止、完成历史使命，股东之间的行为应依据公司法、公司章程等开展活动，不再是发起人（股东）之间的契约安排。公司法、公司章程与契约安排最大的区别在于，公司法、公司章程的强制性，股东之间的约定违反公司法、公司章程的，会导致无效或可撤销；而契约安排是任意性的、法无禁止即可为。

依据公司法规定，有限责任公司由五十个以下股东出资设立。

在法律实务中，股东人数通常不会有法律风险。需要特别注意的是，一定要依法依规“突破股东人数”，谨防“伪公司制基金”。所谓的“伪公司制基金”就是指将不特定投资者成立一家“小公司”，然后以“小公司”作为股东，设立一家大公司，层层嵌套，可以突破50或200人的限制。由于投资者是非特定人员且人数超过公司法规定的限额，极易构成非法集资和违法私募等违法甚至犯罪。法务人员在构建交易结构时一定不能触碰法律“红线”。

为实现员工持股计划，可以采取“股东层层嵌套”的方式，实现将大量员工装入持股平台的目标。但我们在审核员工持股计划时，必须审核持股人、投资者是真实的员工，不能是虚假的。必须是公司及其母公司、子公司真正的“员工”，有劳动合同、工资发放凭证、有社保缴纳等。

1.准确区分注册资金与投资总额的关系

投资总额不是公司法的法律概念，公司法对投资总额没有相应的规定。

我们认为，股东认缴的注册资本是股东必须向公司缴纳的，是一项法定义务。投资总额，是股东、公司根据公司经营需要（预算）投资到公司的总金额。投资总额来源于注册资金、融资款、公司利润等。除有特别承诺外，公司未达到投资总额的，债权人不能要求股东强制履行。

在对外关系上，股东承诺追加投资金额的，债权人通常无权要求股东实际履行；股东承诺增加注册资本或增资的，则债权人有权要求强制履行。对内关系上，股东之间约定各自应向公司追加缴纳注册资金（本）的，其他股东及公司有权要求强制履行；股东之间约定各自应向公司追加投资款的，除非有明确约定，一方股东不履行的，其他股东及公司无权要求强制履行。

在风险防控上，对于股东向公司增加款项的，一定要明确是投资款，还是增加注册资金，还是融资借款。对于约定追加投资款的，要考虑到，如果一方不履行追加投资款的约定，已经追加投资的一方的权益如何保护？在法律实务中，通常的做法是，将已经追加投资款的一方的投资款转化为增资，从而增加其股权比例。但应在投资之前签署好股东会决议，签署完毕增资需要的各项材料。如果一方追加了投资，其他方不追加投资，各方也未形成增资决议，则该投资如何定性呢？我们认为，已追加投资的股东，可以考虑以融资借款向公司主张权利，但向其他股东主张权利则会比较难。在混合所有制下，往往是国有企业为了挽救公司不断增加投资，但该投资又没有转化为注册资本，导致国有股东增加投资金额但国有股权没有增加的困境，也导致双方利益失衡。当然，如果一概约定投资款为增加注册资金，又不利于资金的退出，因为要履行减资程序或通过利润分红的形式回收增加的投资款。

2.根据经营需要认缴出资金额和确定实缴时间

公司法第二十六条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

九民纪要6.【股东出资应否加速到期】：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

九民纪要12.【资本显著不足】：资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。

依据前述规定，我们认为。除特定行业外，注册资金实行认缴制。股东认缴出资金额，原则上应符合公司的实际经营和发展需要。不是越大越好。一旦认缴则产生法定义务，迟早要实际缴纳的。在公司出现不能清偿债务时，债权人可以申请公司破产清算，也可以要求认缴出资加速到期等法律手段要求认缴股东实际缴纳出资。

但是，注册资金也不是越小越好，否则容易被认定资本显著不足，从而公司人格被否定，股东与公司对公司债务承担连带清偿责任。特别是从事融资、融物类交易的。

股东的出资时间，应要有一定的合理性，否则，容易被认定恶意。例如，约定2070年实际缴纳出资。

对于公司章程确定的出资时间、出资金额等，能否通过股东会决议或董事会决议调整呢？我们认为，公司章程应作广义来理解，包括公司章程，也包括事实上的公司章程修正案。如果该股东会决议符合修改公司章程的法定和章程规定程序的，可以视为股东修改了公司章程、形成了无名有实的公司章程修正案，对全体股东有约束力。而董事会决议，是无权修改公司章程的。因此，以董事会决议调整股东的出资时间、出资金额等，是没有法律约束力的。但是，如果表决同意的董事，同时也是代表100%股权的股东的，可能会被视为股东以事实同意变更章程。

3.各类财产作价出资的法律合规风险防控

（1）土地使用权、房产等不动产作价出资的法律风险防控

依据公司法第二十七条的规定，股东可以用房产、土地使用权、采矿权、探矿权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

公司法解释三第八条:出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

依据前述法律规定，我们认为，出资人以划拨土地使用权出资的，并非出资无效，而是履行问题。出资股东负有义务在合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担。在合理期限内仍不能履行的，则应以现金或全体股东认可的其他出资补足出资，并承担逾期出资的违约责任。当然，在某种特殊情形下，以不动产出资不能的，可能会导致公司不能实现目的、从而导致解散公司。例如，以土地作为项目用地项目公司。

公司法解释三第十条:出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

依据前述法律规定，我们认为，房屋、土地使用权等不动产的出资，采取“双交付制”，要办理权属的变更登记，将不动产变更登记到公司名下，还要实际交付到公司使用。双交付均已完成的，才能认定股东已经全面履行出资义务。未办理变更登记只是交付使用的，可以界定为完全未履行；已办理变更登记但交付使用的，可以界定为不完全未履行，两者的法律后果是不同的。

公司法解释三第七条：出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

依据前述法律规定，我们认为，如果公司是善意的，则可认定公司善意取得该出资财产。办案单位只能通过处置股权对所得价款采取强制措施，不能否认入股本身的合法有效。如果公司或其他股东不是善意的，则认定公司不能合法取得该出资财产，司法机关可以对该出资财产采取强制措施、要求公司返还。对于该部分出资，由公司采取“减资”或其他人认缴等方式处置。但我们认为，该种情形下的“减资”系基于出资无效而进行的减资，可以不要按减资程序进行。

在风险防控上，一是要审核股东用以出资的不动产是股东有权处分的财产，要尽合理的善意审核义务。二是该不动产物权变更登记没有法律上的、客观上的障碍，没有被查封、抵押等。三是不动产不仅仅要过户登记还要实际交付公司使用。

（2）股权作价出资的法律风险防控

公司法解释三第十一条：出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（四）出资的股权已依法进行了价值评估。

股权作价出资常用于股权并购、搭建持股平台。股权作价出资的优势在于，避免了公司资产的转让和手续的变更登记，并且出资程序简单、快捷。股东以股权作价出资到母公司后，母公司则代替股东持有了该家子公司的股权，而股东相应持有母公司股权。股权关系由两层变成了三层持股。也通常出现母公司成立时间晚于子公司，就是我们俗称的“子设母”。

在风险防控方面，股权作价出资应重点审核，出资人合法持有、已办理变更登记、允许估值。

（3）债权作价出资的法律风险防控

公司注册资本登记管理规定第七条：债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。

债权转股权，要各方协商一致确定债权的价值，也可以委托评估机构进行评估，但债权评估价值的空间会比较大。金融债权转股权要适用特别的规定。在程序上，债权转股权要履行增资程序，按公司法和公司章程履行决策程序，并签署增资协议。

在法律实务中，对于特定的财产，由于不能办理过户登记，采取“逆向”操作，通过产生债权来入股。例如，不能办理过户登记的不动产，先租给公司20年，对公司享有债权，出租人再该债权作价出资到公司，从而持有股权。以商业秘密作价出资的，也可以考虑实施“逆向”操作。先许可公司使用，产生许可使用费债权，然后以债权作价出资。由于租赁合同和许可使用合同，是定期履行合同。出资也可以约定分期出资。

（4）承包经营权、林权等用益物权作价出资的的法律风险防控

农村土地承包法第三十二条:通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十七条:土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。第三十九条　承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。第四十九条　通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

我们认为，土地承包经营权的作价出资方式有转包、出租、转让等形式。转包和转让，新的承包经营权人可以办理承包经营权证或林权证。对于出租的流转形式，目前，承租人是没有登记证书，通过契约安排的方式取得。在绿色产业的并购中，土地承包经营权、林业是常见的出资形式。

物权法第一百二十八条：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

我们认为，土地承包经营权是物权，以转包、转让、出租等合法方式流转取得的承包经营权，也是取得了物权。虽然名为租赁承包经营权，但取得的是物权。股东可以将土地承包经营权作价出资流转到公司，从而取得该承包经营权。以土地承包经营权作价出资的，公司不得改变农村集体土地的用途，不是用于非农业用途。

（5）知识产权作价出资的的法律风险防控

《公司法》第二十七条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

民法总则第一百二十三条：知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。

依据前述法律规定，我们认为，第一，并非所有的知识产权都可以作价出资，只限于可以依法转让的知识产权方可作价出资。例如，商业秘密因不可转让，无法作价出资入股。第二，对于知识产权兼具财产权和身份权的，知识产权转让的是财产权、使用权，身份权不转让。例如，著作权。第三，要广义理解“技术转让”，还包括许可他人实施、使用。要注意到许可他人实施、使用是有期限的。期限届满以后，有可能存在同业竞争的问题。要事先就同业竞争的问题作好契约安排。王老吉之争应该是典型的案例。第四，转让和许可均要依法办理登记。在商业风险上，知识产权的价值以及评估价格，是股东和公司要慎重全面考虑的。

对于不能转让、也无法许可的知识产权，可以考虑采取转化为债权的方式，以债权作价出资。

（6）其他资产作价出资的法律合规风险防控

企业会计准则--基本准则第二十条：资产是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。前款所指的企业过去的交易或者事项包括购买、生产、建造行为或其他交易或者事项。预期在未来发生的交易或者事项不形成资产。由企业拥有或者控制，是指企业享有某项资源的所有权，或者虽然不享有某项资源的所有权，但该资源能被企业所控制。预期会给企业带来经济利益，是指直接或者间接导致现金和现金等价物流入企业的潜力。

我们认为，除了不动产、债权、股权、知识产权、承包经营权、动产等有名财产以外，其他符合资产定义的可估价可转让的财产，应该也可以作价出资。公司法对出资财产是开放式规定。资产因交付而实现物权的变更。以是否符合资定义产来判断该财产能否出资，可以解决实务中的一些疑难问题。同时，我们也注意到，会计准则对资产的分类和法律上对物的分类，在规则上和种类是不同的。例如，国有土地或集体土地上经批准建筑的但无权证的构筑物，在土地作价出资时，该构筑物的能否作为资产作价出资呢？如何处理呢？又例如，生物性资产作价出资。

（7）关于国有企业以财产出资是否适用32号令

企业国有资产交易监督管理办法（即32号令）调整的是企业国有资产交易行为，交易行为包括企业产权转让、企业资产转让和企业增资。以财产作价出资，虽然要发生权属的转让，但该转让不是因交易而发生，是一种股权投资行为。我们认为，国有企业以财产出资不受32令约束。因此，为实现特定的商业目标，国有企业以国有资产出资与私营资本设立混合所有制公司，通过股权收益的方式，实现国有资产的收益。

是设立有限责任公司好还是设立股份公司好呢？这是出资人经常问的。我们认为，有限责任公司人合性大于资合性、相对封闭的，股份公司的资合性大于人合性、相对开放的。在股权转让方面的表现最为明显。在治理机制方面，有限责任公司比股份公司相对更简单、更自由。我们通常从前述两个主要方面向客户提出选择建议。

一人公司是特别的有限责任公司，我们要提示出资人，尽量慎重选择一人公司；一人公司要规范财务、经营管理等，股东财产应与公司财产相独立。一人公司的母公司可以是公司，也可以是自然人。在实务中，争议比较大的是，夫妻双方设立的公司，是否是一人公司呢？

我们要注意到国有独资公司与一人公司区别。国有独资公司的出资人是国家、政府，包括：国务院或者国务院各级部门或各级政府或各级政府的各部门或各级国资委。例如，江铜集团。国有独资公司100%持股的子公司则是一人公司。

我们还要注意公司和合伙企业的本质区别。我们认为，公司和合伙企业最本质的区别在于，公司股东的责任是有限的，合伙企业合伙人的责任是无限的。除非有特定商业目的，原则上建议出资人选择公司而慎重选择合伙企业。但不能简单说，公司比合伙企业好。合伙企业也有其自身的优势，特别是在税收方面和合伙人进退方面。合伙企业适合搭建持股平台、基金平台等特定用途。

外商投资与内资投资的组织形式已统一为公司制。外商投资自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。

1.关于公司章程的约束对象

依据公司第十条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。股东及股东董事、监事、高管应受公司章程约束，应该都会注意到。但是，非股东董事、监事、高管也应受公司章程约束，我们在法律实务中容易忽略。我们认为，非股东董事、高管、监事应受公司章程约束，应履行公司法、公司章程规定的义务和责任。公司章程可对董事、监事、高管的义务责任进一步细化。例如，非股东高管或董事与公司是否要签订劳动合同；非股东高管或董事，其与公司之间是否按劳动关系处理；董事高管辞职是否只要提前一个月通知即可；董事因职务行为给公司造成损失的，其赔偿责任是否适用劳动法规定的责任限额等。

2.公司章程不是民事主体之间的契约安排

公司章程是公司的治理宪章，不约定特定主体之间的权利义务。特定主体之间的权利义务，需要依据公司章程、股东会决议另行签署协议。对于股权转让、股权回购、对赌安排等，除了在公司章程、股东会决议作出安排外，还应另行签署协议。

依据公司章程主张权利和依据协议约定主张权利，两者在诉讼程序、诉讼主体、管辖等方面，都是本质区别的。依据公司章程主张权利，是公司纠纷，适用法定的专属管辖，公司其他股东原则上都是诉讼主体。而依据协约主张权利，是合同纠纷，可以约定管辖，其他股东或公司并非都要参与诉讼。例如，公司股东会决议确定，A股东要按股东会决议确定的条件回购B股东的股权。但A和B之间没有签署回购协议。B通过诉讼途径要求A支付回购价款。此时，就面临案由、管辖、诉讼主体等疑难问题。

3.公司章程规定因履行章程的争议提交仲裁机构解决没有法律约束力

仲裁法第二条：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

我们认为，因为公司章程不是特定主体的契约安排、不是特定主体之间签署的合同，不符合仲裁法规定的可以仲裁的范围。

争议发生后，各方主体能否约定提交仲裁机构仲裁呢？我们认为，如果该争议只是特定主体之间的争议，可以约定提交仲裁解决。例如，股东之间的股权回购争议。但该争议，不是特定主体之间的，而是涉及公司利益、公司治理的，则不可以约定提交仲裁解决。例如，A股东未按章程规定履行出资义务，其他股东或公司要求A股东履行出资义务。公司解散纠纷等。

4.章程可以特别约定的事项

我们认为，公司法是强制法，对于公司法没有授权章程可以另行规定的，章程作出的与公司法不同的规定，没有法律约束力。例如，公司章程规定股份公司股东转让股份的，应经股东大会表决通过。该规定因与公司法相冲突，没有法律约束力。

公司法授权公司章程可以另行规定的以下经常发生的事项，需要特别关注。

（1）为他人提供担保的限额、决策机关作。

（2）提前通知股东召开股东会会议的时间。

（3）是否按照出资比例行使表决权。我们认为，可以不按比例，但不应剥夺股东的表决权。

（4）法定事项以外的事项，股东会的议事方式、表决程序、决议通过的比例。我们认为，对于特定事项的表决通过比例，可以高于但不得低于公司法规定。

（5）董事长、副董事长的产生办法。需要考虑的是，董事长是否必须由董事会选择产生呢？能否规定由股东会选举产生呢？

（6）有限责任公司董事会的议事方式和表决程序。有限责任公司应特别注意到，董事会会议应有多少比例的董事出席方可举行；董事会作出的决议，通过的比例是多少。

（7）有限责任公司股权转让的特别规定。我们认为，不能规定股东不得对外转让股权。

（8）自然人股东资格是否能继承。

（9）是否按出资比例或持股比例分红。

（敬请期待下期讲稿）