（第一批）问题6：

股权流拍后，申请执行人申请以物抵债的，是否应当具备资格或条件？如申请执行人不具备资格或条件，法院能否作出以物抵债裁定，待申请执行人另寻有资质的第三人后，再将股权登记至第三人名下？

二、答疑意见

第一，股权系股东通过向公司出资取得，可凭此依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，人民法院对被执行人持有的股权可以采取执行措施。强制执行股权最常用的措施是冻结和变价转让，其中变价程序包括评估、拍卖和变卖等方式，与强制执行其他财产权的措施基本相同。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十九条第二款规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第七十一条、第七十二条、第七十三条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。”据此，在一般股权执行中，司法解释并未对竞买人资格提出限制要求，但处置中应注意符合公司法对于股权转让的要求，充分保护股东的优先购买权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》均对司法拍卖过程中优先购买权的行使有所规定，即在拍卖过程中，其他股东可以通过参与竞买的方式行使其优先购买权。

第二，除一般股权外，根据证券法、保险法、商业银行法等法律规定，证券公司、保险公司、保险资产管理公司、商业银行、外资银行、基金管理公司、融资担保公司、期货公司等转让一定比例股权的，受让股权的主体需经过相关部门审批。特殊公司股权或关乎国家产业结构安全，或关乎国家金融秩序、经济秩序稳定，为了维护国家产业安全等目的，相关法律法规对特殊公司的股权变更设定了行政许可的前置审批程序。因此，拍卖此类“特殊公司股权”程序中应该尊重行政审批规范。特殊公司股权变更的行政许可，审查内容可能涉及受让后股权结构、受让人的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况等，但是不同类型公司有一定差异。执行程序中对此应该予以遵守，防止因强制执行而打破或架空行政许可的制度目的。

基于以上背景，《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第十五条对此类特殊公司股权处置作出了专门规定：“股权变更应当由相关部门批准的，人民法院应当在拍卖公告中载明法律、行政法规或者国务院决定规定的竞买人应当具备的资格或者条件。必要时，人民法院可以就竞买资格或者条件征询相关部门意见。拍卖成交后，人民法院应当通知买受人持成交确认书向相关部门申请办理股权变更批准手续。买受人取得批准手续的，人民法院作出拍卖成交裁定书；买受人未在合理期限内取得批准手续的，应当重新对股权进行拍卖。重新拍卖的，原买受人不得参加竞买。买受人明知不符合竞买资格或者条件依然参加竞买，且在成交后未能在合理期限内取得相关部门股权变更批准手续的，交纳的保证金不予退还。保证金不足以支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款差价的，人民法院可以裁定原买受人补交；拒不补交的，强制执行。”根据该条规定，人民法院对特殊公司股权进行拍卖时，竞买人应当符合相应的资格或条件，在强制执行的同时遵循行政许可要求，体现出执行权应与行政权相容而非互斥的治理理念。特殊公司股权执行中，无论是拍卖处置给竞买人，或以物抵债给申请执行人，在上述第十五条规定适用时，股权受让人均应具有相关资质，确保处置后及时推进行政审批手续办理。如题所述，如将股权以物抵债给不具有竞买资质的申请执行人，由其另寻找具有资质的承接主体，再将股权过户登记至第三人名下，从执行效率及效果上看，该执行方式均具有极大不确定性，极易引发新的执行异议，故不应作为特殊公司股权执行的一般规范做法。如果申请执行人已经现实物色到具有符合资质的第三方有承接股权的意愿，则完全可通过由该第三方参与竞买的方式竞得股权，实现执行目的。

第三，关于要求买受人何时办理股权变更审批的问题，司法解释规定的解决方案为，拍卖前执行法院并不审核参与竞买人的资质，在拍卖成交后出具成交裁定前由买受人向有关部门申请办理股权变更批准手续，此时相关部门会对其股权变更资质进行审查。首先，在竞买前即审核竞买人资格，存在暗箱操作的风险，可能导致股权拍卖竞价不充分。其次，特殊公司股权形式多样，涉及不同的审批部门，在拍卖前审核竞买资格，不仅一线执行人员无此能力和精力，而且会大大增加审批部门的工作量，不具有实操性。最后，竞买人即使在竞买前已获得审批，在竞买成功后办理变更登记时，也会因种种原因出现不能办理变更登记的情形，反而会引发更多矛盾纠纷。据此，特殊公司股权拍卖前，执行法院应尽到充分的公示义务，即股权变更应当由相关部门批准的，应当在拍卖公告中载明法律、行政法规或者国务院决定规定的竞买人应当具备的资格或者条件，让竞买者充分注意并知悉，避免存在重大误解参与竞买。处置成交后，执行法院应当及时通知买受人（或接受以物抵债的债权人）持成交确认书等法律文书向相关部门申请办理股权变更批准手续。如竞买人（或接受以物抵债的债权人）未通过行政审批，不能获得受让股权的行政许可的情况下，本条司法解释规定也根据其自身是否有过错分别提供了不同解决路径。

三、点评意见

点评专家：中国政法大学诉讼法学研究院教授 谭秋桂

对股权执行，实质是通过兑现股权的财产性价值实现申请执行人的金钱给付请求权。除了公司资产，股东参与公司重大决策和选择管理者等权利也是影响股权财产性价值的重要因素。实践中对股权执行应遵守公司法等实体法有关股权取得和流转的所有规范。其中，法律对于股东资格或者条件有特别要求的，对股权执行中股权的拍定人、买受人、接受抵债的申请执行人，必须具备法律规定的特殊资格或者条件。否则，股权拍卖、变卖、抵债行为应为无效，相关主体有过错的，应依法承担相应的法律责任。处理股权流拍后以股权抵债的申请执行人的资格或者条件，同样应当遵循上述基本规则。本条答疑意见，以对股权执行的基本原理为理论基础，系统梳理了现行法律和司法解释对股权执行的规定，对于接受以流拍的股权抵债的申请执行人的资格或者条件、第三人接受抵债股权的问题进行了既合原理又合法律规范的解答，不仅能够直接解决提问者的疑惑，还能指导对股权执行的相关司法实践，实现了回答问题与政策指导的完美结合。

一、关于债务履行期限届满后达成的以物抵债协议的生效时间、法律效果

（一）债务履行期限届满后达成的以物抵债协议属于诺成合同

债务履行期限届满后达成以物抵债协议，如不存在无效或者未生效的情形的，自当事人意思表示一致时生效。

1.提供物用于抵债的当事人可以是债务人本人，也可以是第三人。

债务人既可以提供自己所有的其他财产代替原债中的给付，也可以基于与第三人之间的其他债权债务关系通过提供第三人的财产或权益作为抵债物，新债的债务人既可以是原债务人，也可以是第三人。

对于第三人是法人的或非法人组织的，第三人以物抵债的，应参照公司对外提供担保履行决策程序，依据公司法及公司章程的规定由股东会或董事会作出决议。

对于第三人是法人的或非法人组织的，第三人进入破产程序后，适用破产法关于个别清偿的规定。

2.当事人就以物抵债达成合意

债务履行期限届满后达成的以物抵债协议属于诺成合同，而非实践合同。当事人就以物抵债形成一致意思表示协议即成立，无须债务人或第三人实际完成抵债物的交付。

3.不存在无效或未生效的情形

根据《民法典》第502条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外。该条还规定了未生效合同。一般情形下，债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，当事人意思表示一致即成立，成立即生效，此为一般原则。

如存在《民法典》第153条规定的情形，违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗，自应无效。如存在《民法典》第502条第2款规定的情形，则属未生效。

（二）债务履行期限届满后达成的以物抵债协议的法律效果

对于以物抵债与原债权债务之间的关系，履行期限届满后达成的以物抵债协议构成新债清偿。

1.以新债清偿为一般原则

第一，履行期限届满后达成的以物抵债协议生效后，直至履行之前，旧债务和新债务处于衔接并存的状态。新债是履行旧债的途径，而非直接替代旧债，新债履行完毕前旧债仍然存续。

第二，债务人或第三人履行以物抵债协议后，因债务人或第三人向债权人履行了替代性他种给付，旧债务消灭。旧债消灭的时点，应与新债履行完毕相一致，二者同时发生。

第三，在以物抵债协议履行之前旧债与新债并存的状态下，附随于旧债之上的担保等仍然有效。

2.以物抵债协议不履行或瑕疵履行时债权人享有选择权

债务人或者第三人履行以物抵债协议后，债权人获得清偿，原债务消灭。

如果债务人或者第三人不履行以物抵债协议，经债权人催告在合理期间仍不履行，则债权人可以选择履行原债务或者以物抵债协议。

在债务人或第三人已经部分履行新债的情况下，债权人可以请求债务人继续履行并承担新债之下的违约责任，也可以选择返还已经部分受领的新债，恢复原债的履行。债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

债权人对履行原债务或以物抵债协议的选择权，可以延伸到以物抵债协议履行的瑕疵担保责任上。以物抵债的合同目的是清偿原债，替代物瑕疵不能产生原债清偿的效果，此时应该支持无过错债权人主张替代给付的违约责任或主张原债。当然，在债权人有过错的情况下，也要考虑其过错因素。

但债务人没有选择权。以物抵债协议达成后，债务人应先履行新债，无权选择履行旧债。

3.以法律另有规定或当事人另有约定为例外

在以物抵债协议未能顺利履行的情况下，赋予了债权人选择权，即可以选择请求履行原债务或者继续履行以物抵债协议。但有以下情形的除外。

（1）当事人另有约定的

如果当事人明确约定新债务成立的同时消灭旧债务，亦应对此意思表示予以尊重，此时属于债务更新。

债务更新的最大特点在于新债成立和旧债消灭互为因果，以物抵债成立后新债形成，原债即消灭，原债的从权利如担保物权等随之消灭。

（2）法律另有规定的

目前并无法律规定在以物抵债协议未能顺利履行的情况下债权人不得请求履行原债务。

4.抵债人进入破产程序后，应依据破产法的规定确定能否继续履行以物抵债协议

在抵债人进行破产程序后，对于尚未履行的以物抵债协议不得继续履行，债权人不得主张继续履行以物抵债协议，只能主张债务人履行旧债。

（三）以物抵债中的物权变动

1.法院就以物抵债协议出具的确认书和调解书，不发生物权变动的法律效果

无论是法院出具的司法确认书还是调解书，均是对当事人之间以物抵债协议的确认，当事人据此享有的仍然只是一个请求权，即请求相对人履行确认书或调解书确定的交付抵债物的权利，如相对人不履行确认书或调解书确定的义务，则当事人可以申请强制执行，但不能直接取得抵债物的所有权。

法院就以物抵债协议出具的确认书和调解书，不能发生物权变动的法律效果，据此主张在法律文书生效时即取得抵债财产的所有权，不能得到支持。

2.抵债物物权变动的不同情形

动产与不动产发生物权变动的规则不同，对于动产抵债物，交付受领的同时完成物权变动，债权人取得抵债物所有权，债务清偿目的实现，新债履行完成，旧债消灭。

对于不动产抵债物，仅完成交付还不发生所有权转移，只有在办理过户手续后才能实现清偿目的。

对于需要办理变更登记的财产性权利，比如股权，要完成变更登记才能发生物权变动的法律效果。

（四）以自己不享有所有权或处分权的财产权利订立的以物抵债协议，属于无权处分合同

1.协议的效力

债务人或第三人以自己不享有所有权或处分权的财产权利订立的以物抵债协议，当事人或者真正权利人不能仅以债务人或第三人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由，主张以物抵债协议无效。

2.协议有效但无法履行时，债权人可以行使选择权

债务人或第三人以自己不享有所有权或处分权的财产权利订立的以物抵债协议被认定有效，因未取得真正权利人事后同意或者债务人、第三人事后未取得处分权导致不能履行合同，债权人可以行使选择权，主张解除以物抵债协议，并请求债务人、第三人承担缔约过失责任；债权人也可以主张恢复旧债的履行。

3.协议有效且已经履行的，真正权利人有权请求返还，但债权人符合善意取得情形的除外

债务人或第三人根据以物抵债协议约定将动产抵债物交付给债权人，或者将不动产抵债物移转登记至债权人，真正权利人可以请求认定抵债物的权利未发生变动，或者请求返还财产。但是，债权人符合《民法典》第311条规定的善意取得情形的除外：（1）债权人受领抵债物时是善意的，并不知道债务人或第三人对抵债物不享有所有权或处分权。（2）以合理的价格转让（3）抵债物的履行已完成公示，即动产抵债物已交付债权人，不动产或其他财产性权利已完成变更登记。

（五）旧债的诉讼时效是否中断

一方面，以物抵债约定的新债作为履行旧债的一种方式，达成以物抵债的约定，应视为对旧债的一次主张，故旧债的诉讼时效可从此时重新计算。

另一方面，产生新债不意味着债务问题已经解决，依然要积极主张权利，新债源于旧债，新债只是履行旧债的一种途径，对新债的催告也是对旧债的主张，故以物抵债协议达成产生对旧债中断的效果并不会因新债履行期限过长而损害债权人追诉旧债的时效利益。

因此，达成以物抵债协议产生对旧债时效的中断。

此外，在新债系多次履行的情况下，只有在彻底履行完毕时旧债才消灭，故每一次的履行均应产生时效中断的效果。

（六）债权人请求履行以物抵债协议时是否还应就抵债物履行清算程序

当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议的，债务数额和抵债物的价值均可确定，一般不存在利益失衡，无须履行清算程序。

（七）第三人以物抵债是否构成债务加入或担保

对于第三人以物抵债，在法律关系上应该界定为代债务人履行债务。如果第三人没有债务加入或担保的明确意思表示，通常不应要求以物抵债的第三人承担债务加入或担保责任。但是，债权人可以依据以物抵债协议要求第三人承担违约及赔偿责任等。

（八）抵债人进行破产程序的，以物抵债清偿的行为也可以构成个别清偿

个别清偿可以是现金清偿，也可以是以物抵债清偿。抵债人进行破产程序后，对于符合个别清偿的，管理人有权要求撤销清偿行为。对于可以返还原物的，债权人应返还原物。不能返还原物的，债权人应折价赔偿。

债权人在以物抵债受偿后，对于抵债人可能进入破产程序的，需要特别关注到该法律风险，采取相应的预防措施。

二、债务履行期限届满前达成以物抵债协议的效力

（一）履行期限届满前签订的以物抵债协议的效力

应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。在双方债权债务关系明确清晰的基础上，依法认定以物抵债协议的效力，并根据当事人在以物抵债协议中就具体抵债方式约定的不同情形分别进行处理。

在实务中，常见的基础法律关系有民间借贷，建设工程款等。

如果基础法律关系无效，则以物抵债协议必然无效。如果基础法律关系有效，则以根据当事人在以物抵债协议中就具体抵债方式约定的不同情形分别进行处理。

（二）以物抵债协议与流质、流押

以物抵债协议中有关债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的约定虽无效，但并不意味着整个以物抵债协议均为无效。

事实上，以物抵债协议的其他约定仍然是有效的，其效力表现在，当债务人不履行债务时，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵债物等方式偿还债务。至于对拍卖所得的价款是否享有优先权，则因抵债物是否完成了相应的公示而异其效力。

（三）以物抵债协议与让与担保

让与担保属于非典型担保，其在订立担保合同的方式上有别于典型担保。

其基本要件主要有四：一是设定担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；二是为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由担保人使用担保标的物；三是债务人履行债务后，债权人应返回标的物所有权；四是在债务人未偿还债务时，债权人并非当然地取得担保标的物所有权，而是进行清算。

让与担保从形式上通常表现为财产转让，故有时会产生对财产转让、以物抵债与让与担保几种类型的混淆，应从性质上予以区分。让与担保本质上还是一种担保，转让人转让财产的目的并非获取对价，双方订立合同是为主债务提供担保。受让人在债务未届清偿期时不得处分财产，债务人在清偿期届满后未清偿债务，转让人可以就财产受偿。

债务履行期限届满前达成的以物抵债协议具有的担保属性，因当事人签订以物抵债协议并非为了获取抵债标的的所有权，往往是为担保债权债务关系而订立。

让与担保的处理应注意两个问题：

一是要区分标的物的财产权利是否已实际移转至债权人名下而作不同处理。在当事人仅达成以物抵债协议但未将标的物的财产权利移转至债权人名下时，因欠缺权利变动公示方式，债权人主张优先受偿的，法院不会支持。

二是要区分当事人对抵债财产处分方式的不同约定。如债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，法院会认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，法院不会支持；但是，债权人请求对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，法院会支持。

《民法典担保制度司法解释》第68条对让与担保的认定及权利实现程序作出了规定，明确“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”

（四）未签订借贷合同是否影响以物抵债协议的效力

从实践的情况看，债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，有可能是想通过以物抵债协议来掩盖借贷关系，因此，当事人之间可能仅订立了以物抵债协议，并没有签订书面借贷合同，此时是否影响以物抵债协议效力？

我们认为，即使没有签订书面借贷合同，也应先审查被担保的债权债务关系，才能对以物抵债协议的效力作出正确判断。只有在对基础债权债务关系进行审理确认后，才能认定以物抵债协议的效力。

（五）当事人请求过户，法院是否会直接判决其享有优先受偿权

司法实务中可能出现这样的情形，原告依据以物抵债协议中关于抵债标的物归其所有的约定要求法院确认不动产所有权或请求过户，法院是否直接判决其享有优先受偿权？

我们认为，此时法院会先向当事人进行释明，当事人经释明变更诉讼请求后，再根据其诉讼请求依法判决。

当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，法院会认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，对于构成让与担保的，法院会支持。

（六）当事人事先约定的折价协议是否有效

当事人在债务履行期限届满前达成的，债务人不履行债务时以双方认可的固定价格取得抵债财产的约定，是否属于折价实现债权的方式？

我们认为，对抵债财产折价以实现债权的方式，原则上应是已届履行期限时对担保物的折价，在债务履行期限届满前达成的固定价格不能作为履行期限届满时对抵债财产折价的依据。

三、执行程序中的以物抵债

（一）关于执行程序中法院是否会出具以物抵债裁定对执行和解协议进行确认

1.执行程序中执行财产处分的拍卖优先原则
根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖变卖规定》）第2条以及民事诉讼法的规定，执行程序中对执行财产处分要坚持拍卖优先原则

所谓拍卖优先，是指民事执行程序中对查封、扣押、冻结的财产进行变价时，应当首先选择拍卖的方式，只有在例外的情形下才采取其他变价方式。

2.执行和解协议不是法院的执行依据

根据民事诉讼法的规定，法院可以执行的法律文书包括发生法律效力的民事判决、裁定，刑事判决裁定中的财产部分，以及法律规定的仲裁裁决、公证债权文书等其他法律文书。

执行和解是双方当事人就行使权利和履行义务的期限、方式、内容等进行协商并达成的合意，仅在当事人之间产生约束力，没有如同法院的裁判一样的法律效力。因此，执行和解协议不属于法院可以执行的法律文书，因而也就不具有强制执行效力，不能成为执行法院的执行依据。

3.司法解释明确规定不得依据以物抵债和解协议作出以物抵债裁定
《执行和解规定》第6条规定：“当事人达成以物抵债和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。因此，在执行程序中，原则上不得未经拍卖变卖直接以物抵

（二）执行程序中以物抵债的条件

1.经两次拍卖，仍流拍的。二拍流拍价通常为评估价56%。一拍价通常按评估价的70%作为起拍价。二拍价通常为一拍流拍价的80%。

2.经申请执行人或优先权债权人同意后，可以裁定以物抵债。以物抵债需经申请执行人同意，执行法院仅向申请执行人发出可以申请以物抵债的通知，在申请执行人未明确表明同意以物抵债的情况下，执行法院直接作出以物抵债裁定，不符合法律规定。

（三）执行程序中以物抵债裁定的法律效力

不动产、动产或者其他财产权抵债后，该不动产、动产的所有权、其他财产权自抵债裁定送达承受人时起转移。也即执行程序中的以物抵债裁定具有物权变更的法律效力。

对于不动产及其他需要办理变更登记的财产权，承受人取得执行程序中的以物抵债裁定后，即使没有办理权属变更登记，仍可以主张物权。

（四）以物抵债裁定送达后不得再变更以物抵债裁定的承受人

以物抵债裁定送达后，承受人则已是抵债财产的权属人。承受人通过债权转让以及协议转让等方式转让抵债财产，申请法院直接变更以物抵债裁定的承受人的，法院通常不会同意。

（五）执行程序中以物抵债需要考量的问题

1.通常需要垫付产权过户登记的税费。抵债财产的原权属人通常已无能力支付过户登记税费。对于商业房产需要支付的增值税及土地增值税等税费通常会比较高（通常在25%以上）。对于土地系划拨取得的，还需缴纳土地出让金等。

2.对于有优先权人，还需要支付现金至优先权人。优先权人包括，购房者，建设工程款优先权人，担保物权人等。对于有优先权人，建议和优先权人协商，各自按债权比例以物抵债，以避免向优先权人支付现金。

3.以物抵债后再次转让的税费成本。为避免再次转让的税费成本，通常可以考虑由申请执行人设立一个项目公司以受让该财产。后续通过股权转让的方式将资产转出。

4.对于有差价的，以物抵债承受人应在规定的期间内全额支付完毕。全额支付完毕差价款后，法院通常才会向承受人送达以物抵债裁定。

5.以物抵债过来后的保管、运输等成本费用。对于机器设备、车辆等动产，法院送达以物抵债裁定后，承受人成为了新的权属人，风险全部转移到了承受人。

6.申请执行人、优先权人（包括抵押权人、建设工程款债权人等）不同意以物抵债的，不会失去优先权。但法院会解除对该财产的查封、冻结，退还被执行人。对于已经办理了担保登记的不动产及财产权利，没有实质性影响。但对于动产等，则有因财产丧失灭失后续无法再启动执行程序。